Palazzo Giustizia  Roma

Palazzo Giustizia Milano

                              Premessa

  Il 7 settembre 2010 e' entrato in vigore  il  «Piano  straordinario

contro le mafie», varato con legge n. 136 del  13  agosto  2010,  che

prevede importanti misure di contrasto alla criminalita'  organizzata

e nuovi strumenti per prevenire infiltrazioni criminali.

  Lo strumento della tracciabilita'  e'  disciplinato  principalmente

dall'art. 3 e dall'art. 6 della legge n. 136 che  hanno  gia'  subito

una importante modifica ad opera del  decreto-legge  n.  187  del  12

novembre 2010, in materia di sicurezza pubblica, convertito con legge

n. 217 del 2010 (in G.U. del 18 dicembre 2010). In  particolare,  con

tali  provvedimenti  normativi  sono  state  apportate  modifiche  al

predetto art. 3 della legge n. 136/2010, mentre l'art. 6 del  decreto

n. 187/2010, come modificato dalla relativa legge di conversione, ha,

da un lato, introdotto la disciplina transitoria sulla tracciabilita'

dei pagamenti per i contratti di appalto in corso al 7 settembre 2010

e,  dall'altro,  chiarito,  con  interpretazione  autentica,   alcune

importanti espressioni contenute nel testo dell'art. 3.

  L'Autorita' ha adottato, in materia, due  atti  di  determinazione,

rispettivamente n. 8 del 18 novembre 2010, recante «Prime indicazioni

sulla tracciabilita' finanziaria ex art. 3, legge 13 agosto 2010,  n.

136 come modificata dal D.L. 12 novembre 2010, n. 187», e n.  10  del

22 dicembre 2010, recante «Ulteriori indicazioni sulla tracciabilita'

dei  flussi  finanziari».  La  prima  adottata   all'indomani   della

pubblicazione sulla G.U. del d.l. n. 187/2010; la seconda, adottata a

seguito  dell'entrata  in  vigore  della  legge   n.   217/2010,   di

conversione del d.l. 187/2010.

  A far data dal 2 maggio 2011 e' entrato, inoltre,  in  funzione  un

sistema  semplificato  per  l'acquisizione   del   CIG   per   talune

fattispecie.

  Alla  luce  dell'esperienza  acquisita   nel   primo   periodo   di

applicazione della legge, l'Autorita' ritiene necessario emanare  una

nuova determinazione che riordini  quanto  affermato  nei  precedenti

atti e fornisca nuove linee interpretative ed  applicative  anche  in

relazione ad alcune specifiche fattispecie.

  Pertanto, la presente determinazione e' da considerarsi sostitutiva

delle due precedenti determinazioni n. 8 e n. 10 del 2010.

  Sulla base di quanto sopra considerato,

                            IL CONSIGLIO

approva le linee guida sulla tracciabilita' dei flussi finanziari  ai

sensi dell'art. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136.

    Roma, 7 luglio 2011

                                      Il presidente relatore: Brienza

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data: 8 luglio 2011

Il segretario: Esposito

                               Indice

  1. Le finalita' della legge n. 136/2010.

  2. Entrata in vigore e regime transitorio.

  2.1 Contratti sottoscritti dopo il 7 settembre 2010.

  2.2 Contratti sottoscritti prima del 7 settembre 2010.

  2.3 L'adeguamento automatico.

  3. Ambito di applicazione.

  3.1   Soggetti   tenuti   all'osservanza    degli    obblighi    di

tracciabilita'.

  3.2 La filiera delle imprese.

  3.2.1 Esemplificazioni di filiera  rilevante  per  i  contratti  di

servizi e forniture.

  3.3 Concessionari di finanziamenti pubblici anche europei.

  3.4 I flussi finanziari soggetti a tracciabilita'.

  3.5 Concessioni di lavori e servizi.

  3.6 Tracciabilita' tra soggetti pubblici.

  3.7 Contratti con operatori non stabiliti in Italia.

  3.8 Contratti nei settori speciali.

  3.9 Contratti di servizi esclusi di cui al Titolo II, parte I,  del

Codice.

  3.10 Contratti ex articolo 25 del Codice.

  3.11 Contratti di sponsorizzazione ex articolo 26 del Codice.

  3.12 Incarichi di collaborazione.

  3.13 Amministrazione diretta e cottimo fiduciario.

  3.14 Ipotesi peculiari.

  Raggruppamenti temporanei di imprese, consorzi ed imprese riunite.

  Cash pooling.

  Compensazione e datio in  solutum  ex  articolo  53,  comma  6  del

Codice.

  4. Fattispecie specifiche.

  4.1 Servizi bancari e finanziari.

  4.2 Servizio di tesoreria degli enti locali.

  4.3 Servizi legali.

  4.4 Servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto.

  4.5 Servizi sanitari.

  4.6 Erogazioni e liberalita' a favore di soggetti indigenti.

  4.7 Servizi di ingegneria ed architettura.

  4.8 Contratti stipulati dalle agenzie di viaggio.

  4.9 Cessione dei crediti.

  4.10 Contratti nel settore assicurativo.

  4.11 Contratti di associazione.

  4.12 Contratti dell'autorita' giudiziaria.

  4.13 Risarcimenti ed indennizzi.

  4.14 Cauzioni.

  5. Modalita' di attuazione della tracciabilita'.

  5.1 Utilizzo di conti correnti bancari o postali dedicati.

  5.2 Reintegro dei conti correnti dedicati.

  5.3 Utilizzo di strumenti di pagamento tracciabili.

  6. Richiesta ed indicazione del CIG e del CUP.

  6.1 Il codice CUP.

  6.2 Il codice CIG.

  6.3 Casi di semplificazione del CIG.

  6.4 Il CIG negli accordi quadro.

  6.5 Il CIG nelle gare divise in piu' lotti.

  6.6 Acquisti destinati a piu' commesse.

  7. La tracciabilita' attenuata.

  7.1 Pagamenti ex art. 3, comma 2.

  7.2 Pagamenti ex art. 3, comma 3.

  7.3 Utilizzo di carte carburante.

  7.4 Pagamenti delle utenze della pubblica amministrazione.

  8. Il fondo economale.

  9. Comunicazioni.

1. Le finalita' della legge n. 136/2010.

  E' necessario  preliminarmente  svolgere  alcune   riflessioni   di

carattere generale sulle finalita' della legge n. 136/2010,  al  fine

di cogliere la reale portata delle disposizioni sulla  tracciabilita'

e, soprattutto, di delineare una linea guida interpretativa generale,

che consenta di inquadrare  le  specifiche  fattispecie  che  possono

presentarsi nell'esperienza concreta, mediante un approccio  di  tipo

sistematico.

  Cio' allo scopo di individuare la chiave di lettura che permetta di

sciogliere  eventuali  dubbi  interpretativi,  affinche'   gli   enti

affidanti e gli operatori economici possano  identificare,  caso  per

caso, le corrette  regole  applicative  da  seguire,  atteso  che  la

valutazione in ordine all'assoggettabilita' alla tracciabilita' delle

singole fattispecie rimane di loro esclusiva competenza.

  A tale scopo, e' opportuno rammentare  che  le  disposizioni  sulla

tracciabilita' dei  flussi  finanziari  sono  dettate  da  una  legge

contenente  misure  di  contrasto  alla   criminalita'   organizzata,

denominata «piano straordinario contro le mafie», legge che e'  stata

approvata all'unanimita' dal Parlamento.

  Si  tratta,  quindi,  di  uno  degli  strumenti  che  l'ordinamento

appronta nel dichiarato intento di arginare la penetrazione economica

delle  organizzazioni  mafiose  nell'attivita'  di  esecuzione  delle

commesse pubbliche; la  finalita'  specifica  e'  quella  di  rendere

trasparenti  le  operazioni  finanziarie  relative  all'utilizzo  del

corrispettivo dei  contratti  pubblici,  in  modo  da  consentire  un

controllo  a  posteriori  sui  flussi  finanziari  provenienti  dalle

amministrazioni pubbliche ed intercettare eventuali usi degli  stessi

da parte di imprese malavitose.

  La legge n.  136/2010  costituisce,  pertanto,  la  sintesi  di  un

approccio innovativo alle strategie di  contrasto  dei  tentativi  di

penetrazione mafiosa nell'economia legale,  di  cui  le  disposizioni

sulla  tracciabilita'  rappresentano  solo  un  tassello,  anche   se

fondamentale.

  Con l'obiettivo di prevenire le infiltrazioni mafiose negli appalti

pubblici, la norma prevede, infatti, che tutti i movimenti finanziari

connessi  a  contratti  di   appalto   (e   relativi   subappalti   e

subcontratti) debbano essere effettuati secondo modalita',  stabilite

nella medesima norma, che ne garantiscano la piena tracciabilita'.

  Obiettivo finale dell'impianto normativo e'  principalmente  quello

di anticipare, il piu' a monte possibile, la soglia  di  prevenzione,

creando meccanismi che  consentano  di  intercettare  i  fenomeni  di

intrusione criminale nella contrattualistica pubblica, attraverso una

rete di monitoraggio idonea  a  coinvolgere  e  responsabilizzare  le

componenti sane  del  sistema,  nonche'  in  grado  di  far  emergere

indicatori di anomalie e di distorsioni della  libera  concorrenza  e

del mercato, in  relazione  ai  quali  avviare  mirate  attivita'  di

contrasto.

  Il percorso di prevenzione disegnato dal legislatore con  la  legge

n.  136/2010  organizza  e  mette  a  regime  esperienze   e   prassi

consolidate, sia pure calibrate su specifici interventi o settori  di

attivita': l'art. 3 della legge n. 136/2010 generalizza una forma  di

controllo  dei  contratti  pubblici,  quella   della   tracciabilita'

finanziaria, che non  costituisce  un  inedito  nel  nostro  panorama

legislativo. Essa,  infatti,  trova  un  precedente  immediato  nelle

previsioni che, in sede correttiva, sono state inserite  nel  decreto

legislativo 12 aprile 2006, n.163, ossia  nel  Codice  dei  contratti

pubblici relativi a lavori, servizi  e  forniture  (d'ora  in  avanti

denominato Codice). In effetti, con  il  secondo  decreto  correttivo

(decreto legislativo 31 luglio 2007,  n.  113)  e'  stato  modificato

l'art.  176  del  Codice,  dedicato  all'affidamento   a   contraente

generale, stabilendo che il contenuto degli accordi per la  sicurezza

antimafia delle infrastrutture e  degli  insediamenti  produttivi  di

carattere strategico deve conformarsi alle  decisioni  del  CIPE,  le

quali, a loro volta, vengono adottate sulla  base  delle  linee-guida

indicate dal Comitato di coordinamento per l'alta sorveglianza  delle

grandi opere, organismo istituito ai sensi dell'art. 15, comma 5, del

decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190,  in  seguito  «confluito»

nell'art. 180 del Codice. Inoltre, le prescrizioni del CIPE, oltre ad

essere vincolanti per l'intera  filiera  degli  esecutori  dell'opera

pubblica (precisa la norma che l'impresa aggiudicataria e'  tenuta  a

trasferire i propri obblighi antimafia agli altri operatori economici

che, a qualunque titolo, partecipano alla realizzazione dei  lavori),

possono prevedere misure per  il  controllo  dei  flussi  finanziari,

inclusi quelli concernenti le risorse  totalmente  o  parzialmente  a

carico dei promotori ai  sensi  dell'art.  175  del  Codice  (project

financing) e quelli derivanti da qualunque altra modalita' di finanza

di progetto. Piu' oltre,  la  norma  puntualizza  che  lo  schema  di

articolazione del monitoraggio finanziario  e'  definito  sempre  dal

CIPE, che puo' indicare, a questo scopo, anche  soglie  inferiori  ai

limiti  previsti  dalla  normativa  in  materia  di  prevenzione  del

riciclaggio.

  Inoltre la tracciabilita' ha  trovato  applicazione  per  specifici

interventi quali la  ricostruzione  in  Abruzzo  e  la  realizzazione

dell'Expo 2015, con espresse disposizioni di  legge,  ed  i  relativi

provvedimenti attuativi. Una funzione di indirizzo e'  stata  svolta,

nello specifico campo delle grandi opere e degli interventi  relativi

ad Abruzzo ed Expo  2015,  dall'apposito  Comitato  di  coordinamento

istituito presso il Ministero dell'interno, di cui  all'articolo  180

del  Codice  dei  Contratti.  Le  linee  guida  emanate   dal   CASGO

costituiscono un puntuale parametro  interpretativo  della  normativa

sulla tracciabilita'.

  Sono, poi, distinte le procedure di  tracciabilita'  finanziaria  a

fini  antimafia  dai  protocolli  di  monitoraggio  finanziario,  che

riguardano le spese per investimenti pubblici o  le  contribuzioni  a

carico di fondi di sostegno allo sviluppo. Si veda in tal  senso,  da

ultimo, la legge 18 giugno 2009, n. 69 recante «Disposizioni  per  lo

sviluppo economico, la semplificazione, la competitivita' nonche'  in

materia di processo civile», il cui art. 14  recita:  «Per  prevenire

l'indebito  utilizzo  delle  risorse  stanziate   nell'ambito   della

programmazione unitaria  della  politica  regionale  per  il  periodo

2007-2013, con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di

concerto con i Ministri interessati, sono definite le modalita' e  le

procedure  necessarie  a  garantire  l'effettiva  tracciabilita'  dei

flussi  finanziari  relativi  all'utilizzo,  da  parte  dei  soggetti

beneficiari delle agevolazioni, delle  risorse  pubbliche  e  private

impiegate  per  la  realizzazione   degli   interventi   oggetto   di

finanziamento a valere sui Fondi strutturali comunitari e  sul  fondo

per le aree sottoutilizzate, di cui all'articolo 61  della  legge  27

dicembre 2002, n. 289, e successive modificazioni. Le amministrazioni

pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo  30

marzo  2001,  n.  165,  e  successive  modificazioni,  sono   tenute,

nell'utilizzo delle risorse dei predetti  Fondi  loro  assegnate,  ad

applicare le modalita' e le procedure definite dal decreto di cui  al

periodo precedente».

  In linea generale, la ratio delle  norme  dettate  dalla  legge  n.

136/2010 e', quindi, quella di prevenire infiltrazioni  malavitose  e

di contrastare le  imprese  che,  per  la  loro  contiguita'  con  la

criminalita'   organizzata,   operano   in   modo    irregolare    ed

anticoncorrenziale. A tal fine, tra l'altro, la legge prevede  che  i

flussi finanziari, provenienti da soggetti tenuti all'osservanza  del

Codice e diretti ad operatori economici aggiudicatari di un contratto

di appalto di lavori, servizi o forniture, debbano essere  tracciati,

in modo tale che ogni incasso e pagamento possa essere controllato ex

post. Dunque, la legge non  si  occupa  dell'efficienza  della  spesa

pubblica, ma si preoccupa di stabilire  un  meccanismo  che  consenta

agli investigatori di seguire il flusso finanziario proveniente da un

contratto di  appalto,  al  fine  di  identificare  il  soggetto  che

percepisce il denaro pubblico, con la finalita' di evitare,  mediante

un meccanismo di trasparenza, che finisca nelle mani delle mafie.

  L'informazione tracciante opera con  le  stesse  proprieta'  di  un

codice   identificativo   e   deve,   pertanto,   essere   funzionale

all'attivita' ricostruttiva dei flussi;  inoltre,  occorre  garantire

che non sia dispersa l'informazione  finanziaria  identificativa  del

contratto o del  finanziamento  pubblico  a  cui  e'  correlata  ogni

singola movimentazione di denaro soggetta a tracciabilita'.

  I pilastri fondamentali dell'art. 3 della legge n. 136/2010 sono:

    a) l'utilizzo di conti  correnti  dedicati  per  l'incasso  ed  i

pagamenti di movimentazioni finanziarie  derivanti  da  contratto  di

appalto;

    b) il divieto di utilizzo del contante per incassi e pagamenti di

cui al punto a) e di movimentazioni in contante sui conti dedicati;

    c)  l'obbligo  di  utilizzo  di  strumenti  tracciabili   per   i

pagamenti.

  Resta ferma, infine, l'applicazione  delle  ulteriori  disposizioni

dettate in materia di contrasto alla  criminalita'  organizzata,  ove

prevedano controlli piu' stringenti rispetto alle misure di cui  alla

legge n. 136/2010.

2. Entrata in vigore e regime transitorio.

2.1 Contratti sottoscritti dopo il 7 settembre 2010.

  La legge n. 136/2010 non  prevedeva  espressamente  una  disciplina

transitoria, circostanza che  aveva  dato  adito  ad  interpretazioni

divergenti.

  Il profilo trova oggi un'esplicita disciplina all'art. 6, comma  1,

del d.l. n. 187/2010, il quale dispone che «l'articolo 3 della  legge

13 agosto 2010 n. 136 si interpreta nel senso che le disposizioni ivi

contenute si applicano ai contratti indicati dallo stesso articolo  3

sottoscritti successivamente alla data di  entrata  in  vigore  della

legge e  ai  contratti  di  subappalto  e  ai  subcontratti  da  essi

derivanti».

  Di conseguenza, devono, in primo  luogo,  ritenersi  soggetti  agli

obblighi di tracciabilita' i contratti sottoscritti dopo la data  del

7 settembre 2010 e piu' in particolare:

    a) i contratti sottoscritti dopo l'entrata in vigore della legge,

relativi a bandi pubblicati dopo la data del 7 settembre 2010;

    b) i contratti sottoscritti dopo l'entrata in vigore della legge,

ancorche' relativi a  bandi  pubblicati  in  data  antecedente  al  7

settembre 2010;

    c)  i  subappalti  ed  i  subcontratti  derivanti  dai  contratti

elencati.

  Tali contratti devono recare, sin dalla sottoscrizione, la clausola

relativa agli obblighi di  tracciabilita',  pena  la  nullita'  degli

stessi, come espressamente disposto dall'art. 3, comma 8, della legge

n. 136/2010. Naturalmente, cio' che rileva e' la data  della  stipula

del  contratto  (ex  art.  11,   comma   13   del   Codice)   e   non

l'aggiudicazione definitiva, ne' tanto meno  quella  provvisoria  (ex

art. 11, commi 4 e segg. del Codice).

  Ogni   nuovo   rapporto   contrattuale,   quindi,   e'   sottoposto

all'applicazione dell'art. 3, dal momento  che,  in  occasione  della

stipulazione  dei  contratti,  sara'  possibile  inserire  anche   le

clausole sulla tracciabilita'.

  Pertanto, sono soggetti agli obblighi di tracciabilita' i contratti

aventi ad oggetto  i  lavori  o  servizi  complementari,  per  quanto

collegati ad un contratto stipulato antecedentemente (cfr.  art.  57,

comma 5, lett. a) del Codice), nonche' i nuovi  contratti,  originati

dalle circostanze  indicate  dall'art.  140  del  Codice  (fallimento

dell'appaltatore,  risoluzione  per  grave   inadempimento)   oppure,

ancora, aventi ad oggetto varianti in corso d'opera che  superino  il

quinto dell'importo complessivo dell'appalto (art. 132 del Codice  ed

artt. 161 e 311 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), in  quanto  tutte

fattispecie ascrivibili ad un nuovo contratto.

2.2 Contratti sottoscritti prima del 7 settembre 2010.

  Per i contratti sottoscritti in data  antecedente  al  7  settembre

2010  e'   stata   introdotta   una   norma   transitoria   ad   hoc,

successivamente  modificata  in  sede  di  conversione  del  d.l.  n.

187/2010. Nella versione originaria, l'art. 6, comma 2, del  d.l.  n.

187/2010 prevedeva l'adeguamento di tali contratti (e  dei  contratti

di subappalto ed i subcontratti da essi derivanti), entro centottanta

giorni dalla data di entrata in vigore della  legge  n.  136/2010  e,

pertanto, entro la data del 7  marzo  2011.  Sulla  base  del  quadro

normativo  risultante  dalle  modifiche  apportate  dalla  legge   di

conversione al decreto legge n.  187/2010  (legge  n.  217/2010),  il

periodo transitorio, entro cui le parti interessate devono adeguare i

contratti sottoscritti prima della data del  7  settembre  2010  alle

prescrizioni sulla tracciabilita' dei  flussi  finanziari,  e'  stato

prorogato alla data del 17 giugno 2011 (centottanta giorni dalla data

di entrata in vigore della legge n. 217/2010).

  Spirato  tale  termine,  ogni  contratto  sara'   sottoposto   alle

disposizioni  sulla  tracciabilita'  dei  flussi   finanziari   senza

possibilita' di ulteriori deroghe o proroghe.

2.3 L'adeguamento automatico.

  Il comma 2 dell'art. 6 prevede che, ai  sensi  dell'art.  1374  del

codice civile, i contratti sottoscritti prima del 7  settembre  2010,

qualora non abbiano esaurito i propri effetti alla data  di  scadenza

del periodo transitorio, «si intendono automaticamente integrati  con

le clausole di tracciabilita' previste dai commi 8  e  9  del  citato

articolo 3 della legge n. 136 del 2010 e  successive  modificazioni».

L'art. 1374 c.c. stabilisce che il contratto  obbliga  le  parti  non

solo a  quanto  e'  nel  medesimo  espresso,  ma  anche  a  tutte  le

conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo

gli usi e l'equita'.

  Con  specifico  riguardo  agli  obblighi  di   tracciabilita',   in

conseguenza di tale previsione, qualora  alla  scadenza  del  periodo

transitorio le parti non abbiano provveduto ad adeguare  i  contratti

su   base   volontaria,   detti   contratti    devono    considerarsi

automaticamente integrati  senza  necessita'  di  sottoscrivere  atti

negoziali supplementari e/o integrativi.

  Il  meccanismo  di  integrazione  automatica,  valido  sia  per   i

contratti principali che  per  i  contratti  a  valle  (subappalti  o

subcontratti), e', quindi, idoneo ad  evitare  la  grave  conseguenza

della nullita' assoluta dei contratti sprovvisti delle clausole della

tracciabilita' alla scadenza del  periodo  transitorio,  sancita  dal

comma 8 dell'art. 6 della legge n. 136/2010,  consentendo,  altresi',

di abbattere gli elevati costi connessi  alla  stipula  di  eventuali

atti aggiuntivi.

  L'integrazione automatica dei contratti  semplifica,  inoltre,  gli

oneri di controllo posti in capo alle stazioni appaltanti dal comma 9

dell'art. 3 della legge n. 136/2010, per i contratti antecedenti alla

data del 7 settembre 2010 ed in corso di esecuzione alla scadenza del

periodo transitorio,  dal  momento  che  anch'essi,  come  osservato,

devono intendersi automaticamente emendati in senso conforme ai nuovi

obblighi di tracciabilita'.

  Al riguardo,  e'  opportuno  che  le  stazioni  appaltanti,  per  i

contratti  in  corso  di  esecuzione  alla   scadenza   del   periodo

transitorio, inviino agli operatori economici una  comunicazione  con

la  quale  si  evidenzia  l'avvenuta  integrazione   automatica   del

contratto principale e dei  contratti  da  esso  derivati.  In  detta

comunicazione,  le  stazioni  appaltanti   provvedono,   inoltre,   a

comunicare il CIG (e l'eventuale  CUP)  del  contratto,  laddove  non

precedentemente previsto.

3. Ambito di applicazione.

3.1 Soggetti tenuti all'osservanza degli obblighi di tracciabilita'.

  In linea generale, in considerazione del fatto che la normativa  in

esame ha finalita' antimafia  e  che  la  normativa  antimafia  trova

applicazione generalizzata ai  contratti  pubblici,  sono  senz'altro

tenuti  all'osservanza  degli  obblighi  di  tracciabilita'  tutti  i

soggetti  sottoposti  all'applicazione  del  Codice;  di  conseguenza

l'articolo 3 della legge n.136 si applica alle «stazioni appaltanti»,

definite all'art. 3, comma 33, del Codice  come  «le  amministrazioni

aggiudicatrici e gli altri soggetti di cui all'articolo 32»  ed  agli

enti aggiudicatori di cui all'art. 207 del  Codice,  ivi  incluse  le

imprese pubbliche. Si rammenta che le amministrazioni aggiudicatrici,

a loro volta, sono individuate dal comma 25 del richiamato  articolo,

che menziona «le  amministrazioni  dello  Stato;  gli  enti  pubblici

territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di

diritto  pubblico;  le  associazioni,  unioni,   consorzi,   comunque

denominati, costituiti da detti soggetti».

3.2 La filiera delle imprese.

  Il comma 1 dell'art.  3  della  legge  n.  136/2010  afferma:  «Gli

appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della  filiera  delle

imprese nonche'  i  concessionari  di  finanziamenti  pubblici  anche

europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi  e  alle

forniture pubblici  devono  utilizzare  uno  o  piu'  conti  correnti

bancari o postali (...)».

  Nel definire la nozione di «filiera» e' necessario  tener  presente

la ratio ispiratrice delle  norme  in  questione,  ravvisabile,  come

visto, nella finalita'  di  prevenire  infiltrazioni  malavitose,  di

contrastare  le  imprese  che,  per  la  loro  contiguita'   con   la

criminalita' organizzata, operano in  modo  anticoncorrenziale  e  di

facilitare l'attivita' di investigazione, permettendo un piu' agevole

controllo ex  post  degli  incassi  e  dei  pagamenti  connessi  alle

commesse pubbliche.

  Si comprende, allora, come il concetto  di  filiera  delle  imprese

abbia assunto un ruolo  chiave  nell'interpretazione  degli  obblighi

scaturenti dall'art. 3 della legge n. 136/2010.

  A riguardo si osserva che il decreto legge n. 187/2010, all'art. 6,

comma 3, ha indicato i confini perimetrali della  nozione,  facendovi

rientrare i subappalti di cui all'art.  118  del  Codice,  nonche'  i

subcontratti stipulati per l'esecuzione,  anche  non  esclusiva,  del

contratto. L'art. 6, comma 3, del  d.l.  n.  187/2010  chiarisce  che

l'espressione  «filiera  delle  imprese»  si  intende  riferita   «ai

subappalti come definiti dall'articolo  118,  comma  11  del  decreto

legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonche' ai subcontratti stipulati

per l'esecuzione, anche non esclusiva, del contratto».  Pertanto,  la

dizione  «contratti  di  subappalto»  include  i   subappalti   e   i

subcontratti «assimilati» ai subappalti ai sensi dell'art. 118, comma

11, prima parte,  del  Codice;  la  dizione  «subcontratti»  designa,

invece, l'insieme piu' ampio  dei  contratti  derivati  dall'appalto,

ancorche'   non   qualificabili   come   subappalti.   Pertanto,   la

tracciabilita' si applica anche ai  subcontratti  che  non  prevedono

apporto di manodopera e/o non superano i limiti quantitativi indicati

nell'art. 118, comma 11, del Codice.

  In argomento, si rammenta che il d.P.R.  2  agosto  2010,  n.  150,

recante il regolamento in  materia  di  rilascio  delle  informazioni

antimafia a seguito di accesso nei cantieri, all'art. 1, precisa  che

le imprese interessate all'esecuzione dei lavori pubblici sono «tutti

i  soggetti  che  intervengono  a  qualunque  titolo  nel  ciclo   di

realizzazione dell'opera, anche  con  noli  e  forniture  di  beni  e

prestazioni di servizi, ivi compresi quelli di natura  intellettuale,

qualunque sia l'importo dei relativi contratti o  dei  subcontratti».

Cio' risulta anche coerente con la finalita'  di  interesse  pubblico

che impone all'appaltatore  l'obbligo  di  comunicare  alla  stazione

appaltante il nominativo del subcontraente, l'importo e l'oggetto del

contratto per i subcontratti stipulati per l'esecuzione del contratto

principale,  a   prescindere   dalla   loro   riconducibilita'   alla

definizione di subappalto ai  sensi  dell'art.  118,  comma  11,  del

Codice (cfr., in tal senso, TAR Lazio,  Roma,  sez.  I,  12  novembre

2008, n.  10059).  D'altra  parte,  l'autorizzazione  della  stazione

appaltante, disciplinata al citato art. 118, comma  8,  e'  richiesta

anche per i subcontratti di  importo  inferiore  al  2%  dell'importo

della prestazione affidata o di  importo  inferiore  a  100.000  euro

(come chiarito  dall'Autorita'  nella  determinazione  n.  6  del  27

febbraio 2003), proprio in  ragione  del  potere  di  controllo,  con

finalita' di ordine  pubblico,  inteso  a  prevenire  il  rischio  di

infiltrazioni criminali nelle  commesse  pubbliche,  con  conseguente

carattere pubblicistico della  valutazione  riservata  alla  pubblica

amministrazione (Consiglio di Stato,  sez.  IV,  24  marzo  2010,  n.

1713).

  A titolo esemplificativo,  per  gli  appalti  di  lavori  pubblici,

possono essere ricompresi: noli a caldo, noli a freddo, forniture  di

ferro,  forniture  di  calcestruzzo/cemento,  forniture  di   inerti,

trasporti, scavo e movimento  terra,  smaltimento  terra  e  rifiuti,

guardiania, progettazione, mensa di  cantiere,  pulizie  di  cantiere

(cfr., al riguardo, le Linee guida  antimafia  di  cui  all'art.  16,

comma 4, del decreto legge 28 aprile 2009, n. 39, recante »Interventi

urgenti in favore delle  popolazioni  colpite  dagli  eventi  sismici

verificatisi  nella  regione  Abruzzo  il  giorno  6  aprile  2009  e

ulteriori interventi urgenti di protezione civile»).

  Ai fini dell'assoggettabilita' agli obblighi di tracciabilita', non

assumono rilevanza ne'  la  forma  giuridica  (ad  esempio,  societa'

pubblica o  privata,  organismi  di  diritto  pubblico,  imprenditori

individuali, professionisti) ne' il tipo di  attivita'  svolta  dagli

operatori economici. E' possibile, peraltro, che il  primo  operatore

economico della filiera possa rivestire, al contempo, la qualifica di

stazione appaltante, tenuta all'espletamento di procedure di gara per

l'individuazione dei propri subcontraenti. In tal  caso,  ovviamente,

oltre al tracciamento dei flussi a monte, sara' il medesimo operatore

economico  ad  agire,  a  fini  di  tracciabilita',   come   stazione

appaltante,  assumendo  in  questa  veste  i   conseguenti   obblighi

comportamentali, quali l'acquisizione del CIG.

  In merito all'estensione della filiera, risulta  chiaro,  l'intento

del legislatore di ampliare quanto piu' possibile il perimetro  della

tracciabilita' dei flussi finanziari collegati a commesse  pubbliche;

tuttavia,  occorre  ricercare  un  criterio  di  ragionevolezza   che

permetta di definire la nozione di  filiera  rilevante,  evitando  di

includervi fattispecie contrattuali lontane dall'appalto  principale.

In altri termini, se e' pacifica l'inclusione dell'appaltatore e  del

subappaltatore nella filiera, molti dubbi, come testimonia il  numero

elevatissimo  di  quesiti  in  argomento  sottoposti   all'attenzione

dell'Autorita', suscita la figura  del  subcontraente,  espressamente

indicata dall'art. 3 della legge n. 136/2010.

  Il criterio a cui ricorrere e', anche in  tal  caso,  quello  della

stretta  dipendenza  funzionale   della   prestazione   oggetto   del

subcontratto rispetto a quella dell'appalto principale, da  applicare

in  relazione  alle  concrete  modalita'  del  ciclo  di   esecuzione

dell'appalto, vale a dire della capacita' delle parti dell'appalto di

selezionare ex ante le sole attivita' necessarie in via immediata per

realizzare il servizio o la fornitura pubblici. Di conseguenza,  cio'

che  rileva  non  e'  tanto   il   grado   dell'affidamento   o   del

sub-affidamento, ma  la  sua  tipologia  (subappalto  o  subcontratto

necessario  a  qualsiasi  titolo  per  l'esecuzione   del   contratto

principale), a  prescindere  dalla  posizione  che  il  subcontraente

occupa nella catena dell'organizzazione imprenditoriale.

  Si deve trattare, dunque, di subcontratti che presentano un filo di

derivazione dal contratto principale, nel senso di  essere  attinenti

all'oggetto di tale contratto. Andrebbero escluse,  pertanto,  quelle

tipologie di attivita' collaterali, in cui viene a scemare  il  nesso

di collegamento con  il  contratto  principale.  Nesso  che,  invece,

permane  anche  quando  il  contratto  derivato   non   presenti   un

asservimento esclusivo rispetto a quello principale.

  Quanto sinora esposto, per  gli  appalti  di  fornitura,  induce  a

ritenere che l'ultimo rapporto contrattuale rilevante ai  fini  della

tracciabilita' dovrebbe essere quello relativo alla realizzazione del

bene oggetto della fornitura principale, con esclusione dalla filiera

rilevante  di  tutte  le  sub-forniture  destinate  a  realizzare  il

prodotto finito: si tratta di subforniture di  componentistica  o  di

materie prime necessarie per lo svolgimento dell'attivita' principale

dell'operatore economico - assemblaggio  o  produzione  del  prodotto

finale - indipendentemente dal successivo utilizzo o destinazione (ad

un soggetto pubblico o privato) dello stesso prodotto finale.

  Questa regola generale  dovrebbe,  pero',  tenere  conto  dei  casi

particolari nei quali l'oggetto della  prestazione  del  subcontratto

torna  ad  assumere   diretta   e   specifica   rilevanza   ai   fini

dell'esecuzione  della  prestazione  principale  dell'appalto.   Cio'

avviene, ad esempio, nel caso in cui i beni o i servizi  oggetto  del

subcontratto presentino caratteristiche di  unicita'  o  specificita'

tali  da  risultare  essenziali  ai  fini  della  realizzazione   del

prodotto/servizio destinato alla pubblica amministrazione. In  questi

casi, infatti, anche la fornitura della materia prima puo'  ritenersi

funzionalmente  collegata  all'esecuzione  dell'appalto  e,   quindi,

inclusa nella filiera rilevante.

  Non sono, invece, sottoposti alla normativa di cui all'art. 3 della

legge n. 136/2010 i contratti finalizzati all'acquisto  di  beni  che

confluiscono nelle  scorte  di  magazzino  dell'operatore  economico,

qualora i medesimi contratti precedano l'affidamento  della  commessa

pubblica e prescindano da quest'ultima. In tale caso, infatti,  viene

meno  l'elemento  della  dipendenza  funzionale   della   prestazione

dall'appalto e, quindi, non sussistono i presupposti per l'inclusione

del rapporto contrattuale nella filiera  rilevante.  Chiaramente,  il

ricorso ad acquisti destinati a magazzino non deve  tradursi  in  uno

strumento di elusione della tracciabilita'.

3.2.1 Esemplificazioni  di  filiera  rilevante  per  i  contratti  di

servizi e forniture.

  A differenza del settore dei lavori  pubblici,  per  il  quale  una

esemplificazione  della  filiera  rilevante  e'   rinvenibile   nella

normativa di settore citata e nelle Linee Guida  per  l'Abruzzo,  nel

settore dei servizi e delle forniture  occorre  fare  riferimento  ai

criteri generali evidenziati nel  paragrafo  precedente,  effettuando

una valutazione in relazione al ciclo dello specifico appalto.

  Si  riporta,  a  mero  titolo  esemplificativo,  una  casistica  di

possibili  ipotesi  di  filiera  rilevante  in  relazione  ad  alcune

tipologie di contratti. Si  tratta  solo  di  ipotesi  generali  che,

quindi, non hanno alcuna pretesa di esaustivita': le prestazioni  dei

singoli contratti devono, comunque, essere  valutate  dalle  stazioni

appaltanti e dagli operatori economici nel rispetto, imprescindibile,

dell'obiettivo della norma di prevenire  le  infiltrazioni  criminali

nei diversi settori economici.

  1) Appalto di un ente locale avente  ad  oggetto  la  fornitura  di

libri, destinati, ad esempio, ad una biblioteca pubblica.

  L'appalto viene aggiudicato ad un'impresa distributrice (grossista)

che stipula subcontratti con le imprese editoriali per  la  provvista

dei volumi. Poiche' i beni (libri) oggetto della fornitura principale

non sono direttamente realizzati e  stampati  dal  grossista,  bensi'

dall'impresa editrice, il subcontratto  tra  questi  ultimi  soggetti

puo' essere considerato come funzionalmente collegato  all'esecuzione

del contratto di appalto e, quindi, e' soggetto alla disciplina della

tracciabilita'.

  Al  contrario,  gli  obblighi  di   tracciabilita'   non   dovranno

applicarsi ai rapporti contrattuali conclusi dall'impresa  editoriale

con i propri fornitori, relativi, ad esempio, all'acquisto di partite

di carta o di altri materiali, macchinari e servizi necessari per  la

stampa dei libri, tanto nel caso in cui l'impresa editrice  sia  essa

stessa affidataria dell'appalto, quanto nel caso,  sopra  illustrato,

in cui fornisca i beni all'impresa di  distribuzione  esecutrice  del

contratto di appalto con la pubblica amministrazione.

  2)  Appalto  consistente  nella  fornitura  standard  di   personal

computer o di strumentazioni elettroniche in favore di  una  pubblica

amministrazione.

  L'appaltatore e' il diretto  produttore  del  personal  computer  o

degli strumenti elettronici oggetto della fornitura, ma  acquista  da

terzi fornitori la componentistica necessaria per l'assemblaggio.  In

questo  caso,  si  ritiene  possano  essere  esclusi  dalla   filiera

rilevante i fornitori della componentistica, la cui  prestazione  non

e', infatti, funzionalmente collegata all'esecuzione della  fornitura

principale.

  3) Appalto per la fornitura di automobili in favore dell'ente.

  L'aggiudicatario dell'appalto e' un concessionario  di  autoveicoli

di   serie   che   provvede   all'approvvigionamento   degli   stessi

rivolgendosi alla  societa'  produttrice  (casa  madre).  Poiche'  le

automobili costituiscono l'oggetto  della  fornitura  principale,  la

prestazione della casa produttrice  risulta  essenziale  rispetto  al

ciclo  esecutivo  dell'appalto:  pertanto,  il   contratto   tra   il

concessionario e la societa' casa madre e' rilevante ai  sensi  della

normativa sulla tracciabilita', mentre  non  lo  sono  gli  ulteriori

contratti stipulati dalla casa  produttrice  con  i  fornitori  della

componentistica necessaria per la costruzione delle autovetture.

  4) Appalto della ASL per la  fornitura  di  attrezzature  sanitarie

destinate alle strutture ospedaliere.

  L'impresa appaltatrice che fornisce le apparecchiature  opera  come

grossista e si approvvigiona presso una terza impresa che produce  le

strumentazioni.  Per  realizzare  il  prodotto  finito,  quest'ultima

impresa acquista la componentistica  dai  propri  fornitori.  In  tal

caso, l'ultimo contratto rilevante ai sensi  dell'art.  3,  legge  n.

136/2010,  e'  quello  che  coinvolge  l'impresa  che   realizza   le

attrezzature  sanitarie  richieste  dal   committente   pubblico,   a

prescindere dal livello della filiera nel  quale  tale  contratto  si

colloca (vale  a  dire,  che  ci  sia  o  meno  l'intermediazione  di

un'impresa distributrice).

  5) Appalto di forniture di medicinali affidato da una ASL.

  L'appaltatore  puo'  essere  un  distributore   di   medicinali   o

un'impresa farmaceutica: nel primo caso, l'appaltatore e'  un'impresa

distributrice - grossista - che, a sua volta, acquista  i  medicinali

da un'impresa farmaceutica, la quale stipula  ulteriori  subcontratti

con i produttori dei principi attivi e della materia prima  necessari

per la composizione dei medicinali. In tal  caso,  l'appaltatore  non

realizza direttamente il  prodotto  finito  oggetto  della  fornitura

pubblica richiesta, ma provvede soltanto alla sua distribuzione.  Per

queste ragioni, l'impresa farmaceutica che realizza i  medicinali  e'

da includere  nella  filiera  rilevante,  mentre  ne  e'  escluso  il

produttore di principi attivi o il fornitore della materia prima,  la

cui prestazione  non  presenta  un  collegamento  funzionale  con  la

fornitura di  medicinali  oggetto  dell'appalto;  nel  secondo  caso,

l'appaltatore e' l'impresa farmaceutica che  produce  direttamente  i

medicinali richiesti dalla ASL. Anche in questa ipotesi,  sulla  base

delle precedenti considerazioni,  i  subcontratti  stipulati  per  la

provvista dei principi attivi o della  materia  prima  necessaria  al

confezionamento dei medicinali non rientrano nella filiera  rilevante

dello specifico appalto, in quanto riguardano  l'attivita'  ordinaria

dell'impresa farmaceutica.

  6) Appalto consistente nel servizio di mensa in favore di  un  ente

pubblico.

  La prestazione dell'appaltatore consiste anche nella  fornitura  di

bevande  e  prodotti  alimentari  per   il   cui   approvvigionamento

l'appaltatore si rivolge a propri fornitori. Il fornitore di  bevande

(ad es., bottiglie di acqua), a sua volta, stipula  subcontratti  con

il produttore dei contenitori di plastica  e  degli  altri  materiali

necessari  per  confezionare  il  prodotto.  A  riguardo,  mentre  la

fornitura  di  bottiglie  di  acqua   e'   funzionalmente   collegata

all'esecuzione della prestazione principale (servizio  di  mensa)  ed

e', quindi, inclusa nell'ambito applicativo della legge n.  136/2010,

la fornitura dei contenitori e degli altri materiali non presenta  la

stessa  caratteristica;  pertanto,  i   relativi   subcontratti   non

rientrano nella filiera rilevante. Allo stesso modo, per la provvista

di prodotti alimentari, ad esempio derivati dal latte,  l'appaltatore

si rivolge all'impresa distributrice dei prodotti che sono  stati,  a

loro volta, acquistati presso un'impresa casearia. L'impresa casearia

si rifornisce del latte presso  i  diretti  produttori.  Rispetto  al

servizio  di  mensa,  l'ultimo  rapporto  rilevante  ai  fini   della

disciplina  della  tracciabilita'  e'  il  contratto  tra   l'impresa

distributrice e quella casearia.

  7) Appalto dell'ente pubblico locale per il servizio  di  trasporto

degli studenti di un istituto scolastico pubblico.

  L'impresa affidataria stipula un contratto di noleggio del mezzo di

trasporto (scuolabus) con un'impresa che, a sua volta, si  rivolge  a

terzi (ad es., concessionaria  di  automezzi)  per  l'acquisto  dello

stesso. In questa ipotesi,  l'esecuzione  del  contratto  di  appalto

consiste  nell'attivita'  di  trasferimento   degli   studenti   resa

dall'impresa trasportatrice ed  il  noleggio  del  mezzo  dedicato  a

quello   specifico   servizio   assume   significativita'   ai   fini

dell'individuazione  della  filiera  rilevante.  Al   contrario,   e'

estraneo alla filiera il contratto di acquisto del mezzo.

3.3 Concessionari di finanziamenti pubblici anche europei.

  Dubbi   interpretativi   sono   sorti   riguardo   il   significato

dell'espressione  «concessionari  di  finanziamenti  pubblici   anche

europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi  e  alle

forniture pubblici», contenuta nell'art. 3, comma 1, della  legge  n.

136/2010. Il problema concerne l'applicazione della tracciabilita' ai

finanziamenti o  agevolazioni  erogati  da  un  soggetto  pubblico  -

comunitario,  nazionale  o  regionale  -  a  sostegno  dell'attivita'

d'impresa (ad esempio, i contributi  erogati  alle  imprese  a  fondo

perduto ovvero i finanziamenti  agevolati  ad  imprese  ex  legge  19

dicembre 1992, n. 488).

  Sul punto, anche sulla  base  dell'avviso  espresso  dal  Ministero

dell'Interno e  dall'Avvocatura  Generale  dello  Stato,  si  ritiene

quanto segue.

  Nelle  ipotesi  elencate,  si  rilevano  certamente  elementi   che

connotano la corresponsione di risorse come  finanziamenti  pubblici:

il che sembrerebbe indurre all'applicazione  della  disciplina  sulla

tracciabilita'  dei  flussi  finanziari.  Tuttavia,  tali  casi   non

risultano immediatamente riconducibili alla prestazione di forniture,

servizi  o  lavori   pubblici   strettamente   intesi;   quest'ultima

circostanza,  depone,  pertanto,  nel  senso  dell'esclusione   delle

predette fattispecie dall'ambito  di  applicazione  della  disciplina

sulla tracciabilita' dei flussi finanziari, atteso che l'art. 3 della

legge n. 136/2010 richiede espressamente, ai fini dell'individuazione

dell'ambito soggettivo di  applicazione,  che  i  soggetti  siano  «a

qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e  alle  forniture

pubblici», ovvero  richiede  una  correlazione  con  l'esecuzione  di

appalti di lavori, servizi e forniture. La natura  eccezionale  delle

disposizioni dettate dall'art. 3 esclude, inoltre,  che  possa  farsi

luogo ad una interpretazione estensiva delle norme. Va da se'  che  i

soggetti beneficiari di  finanziamenti  saranno  invece  assoggettati

alla disciplina di cui all'articolo 3 della legge n. 136/2010 qualora

siano «a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai  servizi  e  alle

forniture pubblici».

  Ad ogni buon conto, si consideri che  una  distinta  disciplina  e'

prevista, in materia, dalla legge 18  giugno  2009,  n.  69  (recante

«Disposizioni per  lo  sviluppo  economico,  la  semplificazione,  la

competitivita' nonche' in materia di processo civile»), il  cui  art.

14 rinvia ad un decreto del Ministro dell'economia e delle finanze la

definizione delle  modalita'  necessarie  per  garantire  l'effettiva

tracciabilita' dei flussi finanziari relativi all'utilizzo di risorse

pubbliche e private, impiegate per  la  realizzazione  di  interventi

oggetto di finanziamento a valere sui fondi strutturali comunitari  e

sul fondo per le aree sottoutilizzate.

  Da quanto osservato, emerge che  nella  dizione  «concessionari  di

finanziamenti pubblici»  prevista  dall'articolo  3  della  legge  n.

136/2010,  devono  ritenersi  inclusi  (e,  quindi,  sottoposti  agli

obblighi di tracciabilita') i soggetti, anche privati, destinatari di

finanziamenti  pubblici  che  stipulano  appalti  pubblici   per   la

realizzazione  dell'oggetto  del   finanziamento,   indipendentemente

dall'importo.

3.4 I flussi finanziari soggetti a tracciabilita'.

  Dall'ampia dizione impiegata dall'art. 3, comma 1, discende che  la

tracciabilita' dei flussi finanziari trova applicazione, tra l'altro,

ai flussi finanziari derivanti dai seguenti contratti:

    1) contratti di appalto di lavori,  servizi  e  forniture,  anche

quelli esclusi in tutto o in parte dall'ambito  di  applicazione  del

Codice, di cui al Titolo II,  Parte  I  dello  stesso,  ivi  compreso

l'affidamento a contraente generale;

    2) concessioni di lavori e servizi;

    3) contratti di partenariato pubblico  privato,  ivi  compresi  i

contratti di locazione finanziaria;

    4) contratti di subappalto, subfornitura e subcontratti;

    5) contratti in economia, ivi compresi gli affidamenti diretti.

  Nel codice civile,  all'art.  1655,  il  contratto  di  appalto  e'

definito  come  «il  contratto  col  quale  una  parte  assume,   con

organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio  rischio,

il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo  in

danaro».

  Nel  Codice,  all'art.  3,  comma  6,  accogliendo  la  nozione  di

derivazione comunitaria,  l'appalto  pubblico  e'  definito  come  il

contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto tra  una  stazione

appaltante o un ente aggiudicatore ed uno o piu' operatori economici,

avente per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di  prodotti,

la prestazione di servizi come definiti dal Codice stesso.

  Di conseguenza, le norme sulla tracciabilita' dei flussi finanziari

si applicano in tutti i  casi  in  cui  sia  stipulato  un  contratto

d'appalto pubblico tra operatore economico  e  committente  pubblico,

indipendentemente  dall'esperimento  o   meno   di   una   gara   per

l'affidamento dell'opera o del servizio ed a prescindere dal  valore,

che puo' essere anche modico.

  Ugualmente, la disposizione si applica ai concessionari  di  lavori

pubblici e di servizi, dal momento che la normativa comunitaria ed il

Codice definiscono la concessione quale «contratto a titolo  oneroso,

concluso  in  forma   scritta,   (...)   che   presenta   le   stesse

caratteristiche di un appalto pubblico di lavori (o di servizi) (...)

ad eccezione del fatto che il corrispettivo (...) consiste unicamente

nel diritto di gestire l'opera  (o  i  servizi)  o  in  tale  diritto

accompagnato da un prezzo».

  Pertanto, la normativa sulla tracciabilita' si  applica  ai  flussi

finanziari derivanti dai contratti di appalto e di concessione  posti

in essere dalle stazioni appaltanti ai  sensi  dell'articolo  32  del

Codice  (lavori,  servizi  e  forniture  ivi  previsti),  dagli  enti

aggiudicatori ai sensi dell'articolo 207 e dai soggetti aggiudicatori

ai sensi dell'articolo 3, commi 31 e 32 del Codice.

  Da  cio'  consegue   che   la   tracciabilita'   trova,   altresi',

applicazione ai lavori pubblici da realizzarsi da parte dei  soggetti

privati, titolari di permesso  di  costruire,  che  assumono  in  via

diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo  totale

o parziale del contributo previsto per il rilascio del  permesso,  ai

sensi dell'art. 16, comma 2, del d.P.R. 6  giugno  2001,  n.  380,  e

dell'art. 28, comma 5 della legge 17 agosto 1942, n. 1150.

  Occorre precisare che l'applicazione della  legge  n.  136/2010  ai

contratti di appalto ed a quelli di concessione, di cui agli articoli

30,  nonche'  142  e   253,   comma   25,   del   Codice,   prescinde

dall'esperimento di una gara per l'affidamento degli stessi; in altri

termini si ribadisce che non rileva ne' l'importo del  contratto  ne'

la procedura di affidamento utilizzata.

3.5 Concessioni di lavori e servizi.

  Le disposizioni di cui alla legge n. 136/2010 si applicano anche ai

contratti di concessione aventi ad oggetto l'acquisizione di lavori e

servizi, posti  in  essere  dalle  stazioni  appaltanti,  dagli  enti

aggiudicatori e dai soggetti aggiudicatori sottoposti al Codice,  ove

la  concessione  e'  definita  quale  «contratto  a  titolo  oneroso,

concluso  in  forma   scritta,   (...)   che   presenta   le   stesse

caratteristiche di un appalto pubblico di lavori (o di servizi) (...)

ad eccezione del fatto che il corrispettivo (...) consiste unicamente

nel diritto di gestire l'opera  (o  i  servizi)  o  in  tale  diritto

accompagnato da un prezzo (...)» (cfr. art. 3, commi 11 e 12).

  A riguardo, alcuni operatori economici hanno sollevato dubbi  sulla

possibilita' di dare concreta  attuazione  agli  obblighi  prescritti

dalla normativa, sul presupposto che,  in  determinati  contratti  di

concessione, non vi siano  pagamenti  effettuati  dall'ente  pubblico

concedente in favore del soggetto privato concessionario.

  Anche in tale ipotesi, si evidenzia che  la  legge  fa  riferimento

all'esigenza di tracciare i flussi finanziari generati dalle commesse

pubbliche. Occorre, infatti, tener presente che  le  concessioni,  di

norma, sono costruite con operazioni economiche complesse  in  cui  i

costi possono non essere  sostenuti  direttamente  e/o  integralmente

dall'ente pubblico, ma  dalla  collettivita'  che  usufruisce  di  un

determinato lavoro o servizio (si pensi,  ad  esempio,  al  trasporto

pubblico locale);  cio'  non  di  meno  e'  necessario  applicare  la

tracciabilita' ai pagamenti diretti agli operatori economici  facenti

parte della  filiera  rilevante  (ossia  il  complesso  di  attivita'

necessarie, secondo i criteri sopra evidenziati, per  lo  svolgimento

della prestazione). E cio' a prescindere dalla procedura  utilizzata.

Si precisa che gli utenti dei servizi svolti dal  concessionario  non

possono  considerarsi  parte  della  filiera  e  che,  pertanto,   e'

ammissibile il versamento sul conto corrente postale  intestato  alla

tesoreria dell'ente concedente da parte dei cittadini/utenti al  fine

del pagamento di tasse, tributi o tariffe.

  E' poi opportuno rammentare  che,  per  le  concessioni  di  lavori

pubblici, la tracciabilita' si  applica  anche  agli  affidamenti  di

lavori alle imprese collegate ai  sensi  dell'art.  149  del  Codice.

Sempre con riguardo alle concessioni di lavori pubblici, resta  fermo

che la tracciabilita' si applica, oltre  che  agli  appalti  di  sola

esecuzione dei lavori, anche agli appalti di lavori ad oggetto misto,

come gli appalti integrati o, comunque,  previsti  dall'articolo  53,

comma 2, lett. b) e c) del Codice.

  Quanto  precede,  ovviamente,  non   incide   sugli   obblighi   di

tracciabilita' a cui sia eventualmente tenuto il  concessionario  che

rivesta la qualifica di amministrazione aggiudicatrice ai  sensi  del

Codice (ad esempio perche' organismo di diritto pubblico) e che  sia,

quindi, tenuto ad  esperire  procedure  di  gara  per  l'acquisto  di

lavori, servizi e forniture.

  La tracciabilita' si applica, quindi. anche  agli  affidamenti  dei

servizi pubblici locali di rilevanza economica,  pur  se  il  recente

pronunciamento  referendario  ha  abrogato  la   disciplina   dettata

dall'art.  23-bis  del  decreto-legge  25  giugno   2008,   n.   112,

convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, con

conseguente abrogazione anche del relativo regolamento di  attuazione

(d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168). Come gia'  rilevato,  infatti,  la

disciplina della tracciabilita'  si  applica  agli  appalti  ed  alle

concessioni di lavori e servizi indipendentemente dalla procedura  di

affidamento adottata (si vedano anche, al  riguardo,  l'articolo  32,

comma 1, lett. c) e comma 3 del Codice). E' opportuno precisare  che,

anche in tal caso, puo' verificarsi che il concessionario sia, a  sua

volta, una amministrazione aggiudicatrice, sottoposta  agli  obblighi

di tracciabilita' derivanti da tale qualifica soggettiva.

3.6 Tracciabilita' tra soggetti pubblici.

  E' escluso dall'ambito  di  applicazione  della  tracciabilita'  il

trasferimento di fondi da parte delle amministrazioni dello Stato  in

favore di soggetti  pubblici  (anche  in  forma  societaria)  per  la

copertura di costi relativi alle attivita' espletate in funzione  del

ruolo istituzionale da essi ricoperto ex  lege,  anche  perche'  tale

trasferimento di fondi e', comunque, tracciato.

  Devono ritenersi, parimenti, escluse  dall'ambito  di  applicazione

della legge n. 136/2010 le  movimentazioni  di  danaro  derivanti  da

prestazioni  eseguite  in  favore  di  pubbliche  amministrazioni  da

soggetti, giuridicamente distinti dalle stesse, ma sottoposti  ad  un

controllo analogo a quello che le medesime esercitano  sulle  proprie

strutture (cd. affidamenti in house); cio' in quanto, come  affermato

da un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, in tale  caso

assume  rilievo  la  modalita'  organizzativa   dell'ente   pubblico,

risultando non  integrati  gli  elementi  costitutivi  del  contratto

d'appalto per difetto del requisito della terzieta'.

  Resta ferma l'osservanza della normativa sulla  tracciabilita'  per

la societa' in  house  quando  la  stessa  affida  appalti  a  terzi,

rivestendo in tal caso la qualifica di stazione appaltante.

  Sono, altresi',  esclusi  gli  appalti  di  cui  al  secondo  comma

dell'art. 19 del Codice e, cioe', gli «appalti  pubblici  di  servizi

aggiudicati  da  un'amministrazione  aggiudicatrice  o  da  un   ente

aggiudicatore  ad  un'altra  amministrazione  aggiudicatrice   o   ad

un'associazione o consorzio  di  amministrazioni  aggiudicatrici,  in

base ad un diritto esclusivo di cui esse  beneficiano  in  virtu'  di

disposizioni legislative, regolamentari o amministrative  pubblicate,

purche' tali disposizioni siano  compatibili  con  il  trattato».  Si

ritiene, al riguardo, che, in considerazione della ratio della  legge

n. 136/2010, detti  appalti  non  siano  soggetti  agli  obblighi  di

tracciabilita' in quanto contenuti  in  un  perimetro  pubblico,  ben

delimitato   da    disposizioni    legislative,    regolamentari    o

amministrative, tali da rendere ex se tracciati i rapporti, anche  di

natura   finanziaria,   intercorrenti    tra    le    amministrazioni

aggiudicatrici  (per  un  esempio  di  soggetti  rientranti  in  tale

previsione  normativa,  si  veda  la  sentenza  del  TAR  Toscana  n.

1042/2010).

  A  titolo  esemplificativo,  rientrano  nell'ipotesi  in  esame   i

contratti aventi ad oggetto i servizi forniti dalla Banca d'Italia di

cui all'art. 19, comma 1, lett. d),  ultima  parte  (ad  esempio,  il

servizio di tesoreria per conto dello Stato).

  Soggiace, invece, agli obblighi di tracciabilita' la  procedura  di

selezione del socio privato di una  societa'  mista  con  contestuale

affidamento  dei  compiti  operativi  al  socio  stesso  (cd.   socio

operativo): conseguentemente, per  tale  fattispecie,  e'  necessario

richiedere il CIG all'Autorita'.

  Parimenti,  sono  soggetti  agli  obblighi  di   tracciabilita'   i

contratti aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice  o  da  un

ente aggiudicatore ad un'altra amministrazione  aggiudicatrice  o  ad

un'associazione o consorzio  di  amministrazioni  aggiudicatrici,  in

condizioni di concorrenza con operatori di mercato.

3.7 Contratti con operatori non stabiliti in Italia.

  Una  questione  particolarmente  delicata  concerne  l'applicazione

della  tracciabilita'  ai  contratti   sottoscritti   tra   pubbliche

amministrazioni  italiane  ed  operatori  economici   non   stabiliti

all'interno dei confini nazionali.

  Anche su tale aspetto e' stato espresso  un  parere  da  parte  del

Ministero dell'Interno e dell'Avvocatura Generale dello Stato.

  Al riguardo, si ritiene che  attesa  la  ratio  dell'art.  3  e  la

sanzione di nullita' connessa al suo mancato rispetto,  gli  obblighi

di  tracciabilita'  abbiano   natura   imperativa   e   le   relative

disposizioni siano norme di applicazione necessaria, anche alla  luce

delle ordinarie regole di diritto internazionale privato.

  Peraltro, sul piano sanzionatorio, in assenza di specifici  accordi

con gli Stati  esteri  di  provenienza  del  soggetto  esecutore,  il

principio di territorialita' sembra  escludere  la  possibilita'  che

l'operatore economico straniero non stabilito  in  Italia  possa,  di

fatto, essere assoggettato alle sanzioni stabilite dall'art. 6  della

legge n. 136/2010. Eventuali  inadempimenti  potranno,  in  sostanza,

valere solo sul piano contrattuale.

  Occorre anche considerare che, per  tali  contratti,  la  eventuale

filiera rilevante puo' realizzarsi in  territorio  non  italiano.  Ad

esempio, nel caso di acquisto, da parte di  stazioni  appaltanti,  di

forniture o  servizi  infungibili,  da  un  operatore  economico  non

stabilito  sul  territorio  nazionale,  si  puo'  verificare,   nella

pratica, che il solo operatore economico  in  grado  di  eseguire  la

prestazione  opponga  un  rifiuto  all'accettazione  integrale  delle

clausole  di  tracciabilita'  (in  ipotesi  adducendo  una  normativa

interna incompatibile), soprattutto per quanto concerne gli  obblighi

a valle. In tali casi, sara' onere dell'amministrazione sia  motivare

in ordine alla sussistenza  di  un  unico  possibile  contraente  sia

conservare idonea documentazione che comprovi che  la  stessa  si  e'

diligentemente    attivata    richiedendo    l'applicazione     della

tracciabilita' e ferma restando la necessita' di rispettare tutti gli

obblighi  che  prescindono  dal  consenso  dell'operatore   economico

privato (ad esempio, richiesta del CIG).  A  titolo  esemplificativo,

puo' citarsi il caso dei servizi consistenti nella predisposizione  e

concessione di utenze  per  la  consultazione,  tramite  rete,  della

versione elettronica di riviste scientifiche.  Qualora,  in  ipotesi,

l'editore straniero rifiuti di inserire  nei  contratti  a  valle  la

clausola  di  tracciabilita',  la  stazione   appaltante   procedera'

comunque all'acquisto del bene o del servizio,  motivando  in  ordine

alla unicita' del prestatore ed in ordine alla stretta necessita'  di

acquisire quella determinata prestazione (si pensi  al  caso  di  una

universita'  dinnanzi  all'acquisto  «necessitato»   di   prestigiose

riviste   straniere,   ovvero   all'acquisto   di   un    macchinario

«salvavita»).

  Diversamente,  non  sono  soggetti  a  tracciabilita'  i  contratti

stipulati  da  un  operatore  economico  italiano  con  una  stazione

appaltante estera.

3.8 Contratti nei settori speciali.

  Sono soggetti agli obblighi di tracciabilita' i  flussi  finanziari

derivanti dai contratti stipulati dalle imprese pubbliche nell'ambito

dei settori «speciali» individuati dalla direttiva 2004/17/CE  e  dal

Codice, parte III, mentre sono da ritenersi esclusi  i  contratti  di

diritto privato stipulati dalle imprese pubbliche al di fuori di tali

attivita'. L'esclusione appare estendibile anche ai contratti che  si

riferiscono ad attivita' sottratte successivamente, in  base  ad  una

decisione della Commissione europea, al campo di  applicazione  della

direttiva 2004/17/CE e del Codice  in  quanto  «direttamente  esposti

alla concorrenza» (art. 30 della direttiva 2004/17/CE e art. 219  del

Codice). Recentemente, ad esempio, tale  e'  il  caso  dei  contratti

destinati all'attivita' di generazione di energia  elettrica  per  la

«Zona Nord» di cui alla Decisione della Commissione  2010/403/UE  del

14 luglio 2010 recepita con decreto 5 agosto  2010  della  Presidenza

del Consiglio dei Ministri - Dipartimento politiche comunitarie.

  Al fine di evitare elusioni della normativa  sulla  tracciabilita',

quest'ultima  trova  altresi'  applicazione  ai   flussi   finanziari

relativi a contratti di appalto  affidati  direttamente  da  un  ente

aggiudicatore ai sensi dell'art. 218 del Codice.

3.9 Contratti di servizi esclusi di cui al Titolo II,  parte  I,  del

Codice.

  La normativa sulla  tracciabilita'  trova  applicazione  anche  con

riguardo ai contratti esclusi di cui  al  Titolo  II,  parte  I,  del

Codice, purche'  gli  stessi  siano  riconducibili  alla  fattispecie

dell'appalto.  Ad  esempio,  sono  da   ritenersi   sottoposti   alla

disciplina sulla tracciabilita' gli appalti previsti  dagli  articoli

16 (contratti relativi  alla  produzione  e  al  commercio  di  armi,

munizioni e materiale bellico), 17 (contratti segretati o che esigono

particolari misure di sicurezza) e 18 (contratti aggiudicati in  base

a norme internazionali).

  Parimenti,  devono  ritenersi  sottoposti  alla  disciplina   sulla

tracciabilita'  gli  appalti  di  servizi  non  prioritari   compresi

nell'allegato II B a cui, come e' noto,  si  applicano,  solo  alcune

disposizioni del Codice. A titolo  esemplificativo,  si  osserva  che

l'acquisto da parte di una stazione appaltante di corsi di formazione

per il proprio personale configura un appalto di servizi,  rientrante

nell'allegato II B, categoria 24 e, pertanto, comporta l'assolvimento

degli oneri relativi alla tracciabilita'. Il rapporto tra l'operatore

economico che organizza  i  corsi  formativi  ed  i  docenti  esterni

coinvolti,  a  seguito   di   contratti   d'opera   per   prestazioni

occasionali, invece, e' assimilabile all'ipotesi  prevista  dall'art.

3, comma 2 della legge n. 136/2010: ne discende che  i  trasferimenti

di denaro conseguenti possono essere  esentati  dall'indicazione  del

CIG e del CUP, ferma restando l'osservanza delle altre disposizioni.

  Si precisa che la mera  partecipazione  di  un  dipendente  di  una

stazione appaltante ad un seminario o ad un convegno non  integra  la

fattispecie di appalto di servizi di formazione.

  Alcune puntualizzazioni si rendono necessarie con riguardo all'art.

19, comma 1 del Codice. Quest'ultimo contempla una  molteplicita'  di

figure  contrattuali  eterogenee,  non   tutte   qualificabili   come

contratti  d'appalto.  A  titolo  esemplificativo,  gli  obblighi  di

tracciabilita' non si estendono ai contratti di lavoro conclusi dalle

stazioni appaltanti con i propri dipendenti (art. 19, comma 1,  lett.

e)  ed  alle  figure  agli  stessi  assimilabili  (ad   esempio,   la

somministrazione  di  lavoro  con   le   pubbliche   amministrazioni,

disciplinata dagli articoli 20 e ss. del decreto legislativo  del  10

settembre 2003, n. 276, cosi' come  il  lavoro  temporaneo  ai  sensi

della legge 24 giugno 1997, n. 196),  fermo  restando  che,  come  in

seguito specificato, sono soggetti a tracciabilita' i  contratti  tra

stazione appaltante ed  agenzie  di  lavoro.  Parimenti  esclusi  dal

perimetro di  applicazione  della  tracciabilita'  sono  i  contratti

aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione  di  terreni,  fabbricati

esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti  su  tali  beni

(art. 19, comma  1,  lett.  a),  nonche'  concernenti  i  servizi  di

arbitrato e conciliazione (art. 19, comma 1, lett.  c).  Sono  invece

soggetti alla tracciabilita' i contratti pubblici di cui all'art. 19,

comma 1 che sono appalti  di  servizi,  quali  i  servizi  finanziari

menzionati alla lettera  a),  secondo  periodo,  ed  i  contratti  di

servizi di ricerca e sviluppo di cui alla lettera f).

3.10 Contratti ex articolo 25 del Codice.

  Sono  esclusi  dall'obbligo  di   richiesta   del   CIG   e   dalla

tracciabilita' gli appalti aggiudicati  ai  sensi  dell'art.  25  del

Codice e, in particolare:

    a) gli  appalti  per  l'acquisto  di  acqua,  se  aggiudicati  da

amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori che esercitano le

attivita' di cui all'art. 209, comma 1 (acqua);

    b) gli appalti per la fornitura  di  energia  o  di  combustibili

destinati   alla   produzione   di   energia,   se   aggiudicati   da

amministrazioni aggiudicatrici o enti  aggiudicatori  che  esercitano

un'attivita' di cui ai commi  1  e  3  dell'art.  208  (gas,  energia

termica ed elettricita') e all'art. 212 (prospezione ed estrazione di

petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi).

3.11 Contratti di sponsorizzazione ex articolo 26 del Codice.

  La  sponsorizzazione,  secondo  l'opinione  prevalente,   e'   quel

contratto con cui un soggetto, c.d. sponsee o sponsorizzato,  assume,

normalmente verso corrispettivo, l'obbligo  di  associare  a  proprie

attivita' il nome o il segno  distintivo  di  altro  soggetto,  detto

sponsor o sponsorizzatore. Lo  sponsee  offre,  nella  sostanza,  una

forma di pubblicita' indiretta allo sponsor. La sponsorizzazione deve

essere qualificata come contratto atipico. In ragione del  fatto  che

la pubblica amministrazione assuma la veste di sponsor o di  soggetto

sponsorizzato si distingue tra contratto di sponsorizzazione attiva o

passiva. Nella sponsorizzazione passiva, a cui fa riferimento  l'art.

26  del  Codice,  la  pubblica   amministrazione   e'   il   soggetto

sponsorizzato. Tale contratto non e'  catalogabile  tra  i  contratti

passivi, ma tra quelli attivi in quanto si traduce  in  un  vantaggio

economico e patrimoniale per l'ente che acquisisce risorse: pertanto,

non e' soggetto alla disciplina comunitaria e nazionale sugli appalti

pubblici (salvo il rispetto di quanto prescritto dal citato art. 26),

ne' agli obblighi di tracciabilita'.

3.12 Incarichi di collaborazione.

  Non sono soggetti agli obblighi di tracciabilita' gli incarichi  di

collaborazione ex art. 7, comma 6, del decreto legislativo  30  marzo

2001, n.  165  («Norme  generali  sull'ordinamento  del  lavoro  alle

dipendenze delle amministrazioni  pubbliche»).  Data  la  contiguita'

delle fattispecie  contrattuali  in  esame  ed  al  fine  di  evitare

elusioni della normativa, si raccomanda alle stazioni  appaltanti  di

porre  particolare  attenzione  nell'operare   la   distinzione   tra

contratto di lavoro autonomo - la  cui  disciplina  si  rinviene  nel

citato decreto n. 165/2001 - e il contratto di appalto di  servizi  -

disciplinato dal Codice e soggetto alle regole di tracciabilita'.

  E' opportuno  puntualizzare  che  i  servizi  di   collocamento   e

reperimento di personale, contemplati nell'allegato II B categoria 22

del Codice (la cui disciplina si rinviene nell'art. 20  del  Codice),

sono soggetti agli obblighi di  tracciabilita',  con  riferimento  al

rapporto tra le stazioni appaltanti  ed  i  soggetti  incaricati  del

collocamento e del reperimento del personale stesso.

3.13 Amministrazione diretta e cottimo fiduciario.

  Gli obblighi di tracciabilita' non si applicano allo svolgimento di

prestazioni di lavori, servizi e  forniture  tramite  amministrazione

diretta, ai sensi dell'art. 125, comma 3 del Codice. E'  opportuno  a

riguardo specificare, pero', che le acquisizioni di  beni  e  servizi

effettuate  dal  responsabile  del  procedimento  per  realizzare  la

fattispecie in economia sono soggette agli obblighi di cui all'art. 3

della legge n. 136/2010 qualora siano qualificabili come appalti.

  Diversamente sono soggetti  agli  obblighi  di  tracciabilita'  gli

acquisti in economia mediante procedura di  cottimo  fiduciario,  ivi

compresi gli affidamenti diretti di cui  all'articolo  125,  comma  8

ultimo periodo e comma 11, ultimo periodo.

3.14 Ipotesi peculiari.

Raggruppamenti temporanei di imprese, consorzi ed imprese riunite.

  Ciascun  componente  del  raggruppamento  temporaneo  di   imprese,

disciplinato dall'art. 37 del Codice,  e'  tenuto  ad  osservare,  in

proprio e nei rapporti  con  eventuali  subcontraenti,  gli  obblighi

derivanti dalla legge n. 136/2010, anche al fine di non  interrompere

la concatenazione di  flussi  tracciati  tra  stazione  appaltante  e

singoli subcontraenti. Pertanto, la mandataria e' tenuta a rispettare

nei  pagamenti  effettuati  verso  le   mandanti   le   clausole   di

tracciabilita' che devono, altresi', essere inserite nel contratto di

mandato.

  Le  medesime  considerazioni  valgono  in  relazione  ai   consorzi

ordinari di concorrenti di cui all'art. 34, comma  1,  lett.  e)  del

Codice.

  Sono,  inoltre,  sottoposti  a  tracciabilita'   anche   i   flussi

finanziari nell'ambito delle societa' tra  imprese  riunite  a  valle

dell'aggiudicazione ex art. 93 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 ed i

propri  contraenti,  nonche'  tra  la  societa'  e  le  imprese   del

raggruppamento.

  Nel  caso  di  consorzi  stabili,  qualora  il   consorzio   esegua

direttamente i lavori, lo stesso dovra'  osservare  gli  obblighi  di

tracciabilita' nei rapporti  con  la  stazione  appaltante  e  con  i

subcontraenti. Nella diversa ipotesi in cui il consorzio  indichi  le

imprese esecutrici, queste ultime devono avere un conto dedicato  sul

quale il consorzio, a seguito del pagamento da parte  della  stazione

appaltante sul conto dedicato dello stesso, effettua a sua  volta  il

pagamento.

Cash pooling.

  I flussi finanziari tra soggetti facenti parte della stessa filiera

possono riguardare anche imprese appartenenti ad un medesimo  gruppo.

In alcuni casi, per il regolamento delle transazioni  e  la  gestione

della liquidita' all'interno di un gruppo sono utilizzati sistemi  di

tesoreria accentrata (cash pooling),  che  prevedono  l'effettuazione

degli incassi e dei pagamenti sui  conti  di  ciascuna  societa'  del

gruppo con azzeramento e trasferimento  dei  saldi  con  periodicita'

convenuta sui conti di un «ente tesoriere». Con  riferimento  a  tali

ipotesi si segnala quanto segue:

    con riguardo agli incassi e pagamenti  effettuati  a  valere  sui

conti delle singole societa' nei confronti  di  soggetti  esterni  al

gruppo, l'obbligo di tracciabilita' dei flussi finanziari  attraverso

l'inserimento del  CIG/CUP  e  l'utilizzo  di  conti  bancari/postali

dedicati deve essere pienamente assicurato;

    nel caso di movimentazioni tra le  stesse  societa'  del  gruppo,

puo' essere  utilizzato  il  sistema  del  cash  pooling  qualora  la

societa' capogruppo si assuma espressamente la responsabilita'  della

corretta  ricostruibilita'  delle  singole   operazioni   finanziarie

effettuate per ciascun affidamento. Nel caso in cui la  societa'  del

gruppo sia una stazione appaltante, e' comunque necessario  acquisire

il CIG anche per gli affidamenti infragruppo al fine  di  assicurarne

la  puntuale  ricostruibilita'  (cfr.   Comunicato   del   Presidente

dell'Autorita' del 2 maggio 2011).

  Le informazioni che consentono la  ricostruibilita'  delle  singole

operazioni effettuate devono essere conservate per 10 anni  e  devono

essere esibite a richiesta degli organismi deputati ai controlli.

  Si ribadisce, inoltre, che la societa' affidataria appartenente  al

gruppo,  qualora  affidi  a  terzi  lo  svolgimento  di  parte  della

prestazione, deve assicurare  la  piena  tracciabilita'  di  ciascuna

movimentazione finanziaria mediante l'apposizione del CIG.

  Compensazione e datio in  solutum  ex  articolo  53,  comma  6  del

Codice.

  Non  e'  in  contrasto  con  gli  obblighi  di  tracciabilita'   la

compensazione di reciproci crediti tra i soggetti della  filiera  (ad

esempio, appaltatore e subcontraente). Ai sensi dell'art. 1241  c.c.,

quando due persone sono obbligate l'una verso l'altra, i  due  debiti

si estinguono per le quantita' corrispondenti, secondo la  disciplina

prevista dal codice civile.

  E' opportuno puntualizzare che l'eventuale compensazione  non  puo'

in alcun modo interrompere la filiera degli operatori, ne'  esonerare

dai  restanti  obblighi  inerenti  la   tracciabilita'   dei   flussi

finanziari. A titolo esemplificativo, qualora la compensazione  operi

tra appaltatore e subappaltatore, quest'ultimo sara' comunque  tenuto

ad osservare le regole della tracciabilita' negli eventuali  rapporti

a valle; inoltre, tutti i relativi contratti dovranno  essere  muniti

della clausola di tracciabilita' e dovranno essere altresi' osservate

stringenti misure di rendicontazione atte a  comprovare  la  avvenuta

compensazione.

  Considerazioni non  dissimili  valgono  nell'ipotesi  di  datio  in

solutum ai sensi dell'art. 53, comma 6, del Codice. Tale disposizione

consente che il bando di  gara  preveda,  in  sostituzione  totale  o

parziale delle somme  di  denaro  costituenti  il  corrispettivo  del

contratto, il trasferimento all'affidatario della proprieta' di  beni

immobili  appartenenti   all'amministrazione   aggiudicatrice,   gia'

indicati nel programma di cui all'art. 128 del Codice per i lavori, o

nell'avviso di preinformazione per i servizi e le  forniture,  e  che

non assolvono piu' a funzioni di interesse pubblico. In tali casi, e'

opportuno che il CIG venga comunque indicato  nei  relativi  atti  di

compravendita. Rimangono,  inoltre,  fermi  i  restanti  obblighi  di

tracciabilita'.

4. Fattispecie specifiche.

4.1 Servizi bancari e finanziari.

  Devono ritenersi  soggetti  agli  obblighi  di  tracciabilita'  gli

appalti  di  servizi   bancari   e   finanziari,   sottoscritti   tra

intermediari finanziari abilitati e stazioni appaltanti. L'inclusione

deriva dalla  contemporanea  sussistenza  del  presupposto  oggettivo

(qualificazione  alla  stregua  di  contratti  di  appalto)   e   del

presupposto  soggettivo  (per  la  natura  dei  contraenti)  previsti

dall'art. 3, comma 1, della legge n.  136/2010.  L'istituto  bancario

assume, a tutti gli effetti, la veste di appaltatore  della  filiera,

con conseguente soggezione agli  obblighi  previsti  dalla  normativa

sulla tracciabilita'.

  Tuttavia,  alcune  puntualizzazioni  si  rendono   necessarie   con

riguardo ai contratti di mutuo che implicano normalmente un  rapporto

esclusivo e bilaterale  tra  stazione  appaltante  ed  intermediario,

ampiamente  ricostruibile  ex  post:  stante  tale  peculiarita',  si

ritiene ammissibile assoggettare il rimborso delle rate di  mutuo  al

regime di tracciabilita' attenuata; cio'  comporta  l'utilizzabilita'

del   RID,   a   patto   che   il   CIG    venga    indicato    nella

autorizzazione/delega all'accredito in conto.

  Per i contratti di mutuo stipulati antecedentemente all'entrata  in

vigore della legge n. 136/2010, l'obbligo di tracciabilita', in  caso

di utilizzo del RID, puo' ritenersi assolto mediante l'abbinamento al

conto dedicato del codice dell'azienda creditrice.

4.2 Servizio di tesoreria degli enti locali.

  Il servizio di  tesoreria  consiste  nel  complesso  di  operazioni

legate alla gestione finanziaria dell'ente locale e  finalizzate,  in

particolare, alla  riscossione  delle  entrate,  al  pagamento  delle

spese, alla custodia di titoli e valori ed agli adempimenti  connessi

previsti dalla legge, dallo statuto, dai regolamenti dell'ente  o  da

norme pattizie (art. 209 del decreto legislativo 18 agosto  2000,  n.

267 «Testo unico delle leggi  sull'ordinamento  degli  enti  locali»,

TUEL).

  Secondo l'art. 210 del TUEL, l'affidamento del servizio deve essere

effettuato mediante procedure  ad  evidenza  pubblica  stabilite  nel

regolamento di  contabilita'  di  ciascun  ente,  con  modalita'  che

rispettino   i   principi   della    concorrenza.    A    prescindere

dall'inquadramento  come  appalto  o  concessione  (per  una  recente

ricostruzione come concessione  di  servizi,  si  veda  Consiglio  di

Stato, sez. V, 6 giugno 2011, n. 3377 e la sentenza della Cassazione,

sezioni unite, n.  8113/2009),  a  motivo  della  qualificazione  del

tesoriere come organo funzionalmente incardinato  nell'organizzazione

dell'ente locale, in qualita' di agente  pagatore  (Corte  dei  conti

Lombardia n. 244/2007), e, quindi, della tesoreria come  un  servizio

bancario a connotazione pubblicistica, si ritiene che gli obblighi di

tracciabilita' possano considerarsi assolti  con  l'acquisizione  del

CIG al momento dell'avvio della procedura di affidamento.

  Ulteriori  puntualizzazioni  si  rendono  necessarie  con  riguardo

all'ordinazione  di  pagamento  impartita  dagli   enti   locali   al

tesoriere. Ai sensi dell'art. 185 del  TUEL,  l'ordinazione  consiste

nella disposizione impartita, mediante il mandato  di  pagamento,  al

tesoriere dell'ente locale di provvedere al pagamento delle spese. Il

mandato  di  pagamento  e'  sottoscritto  dal  dipendente   dell'ente

individuato dal regolamento di contabilita' nel rispetto delle  leggi

vigenti e contiene almeno gli elementi indicati dal citato art.  185,

comma 2. Tra questi, e' prevista l'indicazione della causale e  degli

estremi dell'atto esecutivo che legittima l'erogazione  della  spesa:

in caso di pagamenti assoggettati agli obblighi di tracciabilita', la

causale  del  pagamento  dovra'  riportare  il  codice  CIG  e,   ove

necessario, il codice CUP. Si rammenta che il mandato  di  pagamento,

ai sensi del comma  3  dell'art.  185,  e'  controllato,  per  quanto

attiene alla  sussistenza  dell'impegno  e  della  liquidazione,  dal

servizio  finanziario,  che  provvede  altresi'  alle  operazioni  di

contabilizzazione e di trasmissione al tesoriere.

4.3 Servizi legali.

  Devono ritenersi sottoposti alla  disciplina  sulla  tracciabilita'

gli appalti di servizi non prioritari compresi  nell'allegato  II  B;

tra i servizi indicati nel citato  allegato  figurano  quelli  legali

che, quindi, rientrano nel perimetro delle disposizioni in esame.

  Si evidenzia la stretta contiguita' tra le figure  dell'appalto  di

servizi e del contratto di prestazione d'opera intellettuale  di  cui

agli articoli 2230 c.c. e seguenti: pertanto la  stazione  appaltante

assume  l'onere  della  corretta   qualificazione   giuridica   della

fattispecie.

  A riguardo, si ritiene che il patrocinio legale, cioe' il contratto

volto  a  soddisfare  il  solo  e  circoscritto  bisogno  di   difesa

giudiziale  del   cliente,   sia   inquadrabile   nell'ambito   della

prestazione d'opera intellettuale, in base  alla  considerazione  per

cui il servizio legale,  per  essere  oggetto  di  appalto,  richieda

qualcosa in  piu',  «un  quid  pluris  per  prestazione  o  modalita'

organizzativa» (cfr. Corte dei Conti, sezione regionale di  controllo

per la Basilicata, deliberazione n. 19/2009/PAR).

4.4 Servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto.

  Gli obblighi di tracciabilita' trovano  applicazione  agli  appalti

aventi ad oggetto il servizio sostitutivo  di  mensa  mediante  buoni

pasto: le stazioni appaltanti sono, quindi, tenute  a  richiedere  il

CIG  al  momento  dell'indizione  della  procedura  di  gara  per  la

selezione  della  societa'  emettitrice  e  riportare  tale  CIG  nei

pagamenti effettuati a favore  di  quest'ultima  (mediante  l'uso  di

strumenti di pagamento tracciabili). I contratti sottoscritti devono,

inoltre,  essere  muniti  della  clausola  di  tracciabilita'.   Cio'

chiarito, attese le peculiarita' che caratterizzano  il  servizio  in

esame, si rendono necessarie alcune specificazioni con riguardo  alla

filiera a valle delle societa' emettitrici e, cioe', con  riferimento

agli obblighi di tracciabilita' in capo agli esercenti convenzionati.

Al fine di non gravare la rete di esercenti di oneri  sproporzionati,

il CIG potra' essere riprodotto sul frontespizio del buono  pasto  in

modo da rendere evidente la connessione tra il  contratto  principale

ed  il  flusso  finanziario  da  esso  generato;  non  sara'   quindi

necessario inserire i singoli CIG nelle fatture, anche se gli incassi

sono riferibili a piu'  commesse.  Inoltre  non  sono  soggetti  agli

obblighi di tracciabilita' gli acquisti di beni e servizi  effettuati

a monte dagli esercenti per la fornitura del servizio sostitutivo  di

mensa, dal momento che detti  acquisti  rientrano  nell'ambito  della

normale operativita' dei  ristoratori  e  prescindono  dall'eventuale

spendita del buono pasto, presso i relativi esercizi commerciali,  da

parte di dipendenti pubblici.

4.5 Servizi sanitari.

  Un altro tema oggetto di numerosi quesiti riguarda  le  prestazioni

socio sanitarie e  di  ricovero,  di  specialistica  ambulatoriale  e

diagnostica strumentale erogate dai soggetti  privati  in  regime  di

accreditamento ai sensi della  normativa  nazionale  e  regionale  in

materia, sul  quale  e'  stato  acquisito  il  parere  del  Ministero

dell'Interno e della Avvocatura Generale dello Stato.

  Anche sulla  base  di  tali  avvisi,  si  ritiene  che,  attesa  la

formulazione letterale dell'art. 3, comma 1, della legge n. 136/2010,

tali prestazioni non possono  ritenersi  soggetti  agli  obblighi  di

tracciabilita'. La  peculiarita'  della  disciplina  di  settore  non

consente,  infatti,  di  ricondurre  agevolmente   tali   fattispecie

nell'ambito del contratto d'appalto, pur se  e'  necessario  prendere

atto di un  orientamento  giurisprudenziale  non  sempre  conforme  e

concorde.

  Di conseguenza, non  si  ritiene  applicabile  la  normativa  sulla

tracciabilita'  alle  prestazioni  sanitarie  indirette,  quali,   ad

esempio, i  rapporti  derivanti  dall'erogazione  di  prestazioni  di

assistenza protesica agli invalidi civili e  di  guerra,  nonche'  ai

minori di anni diciotto, ne'  la  fornitura  diretta  di  farmaci  al

cittadino da parte di farmacie convenzionate.

  Resta fermo che le prestazioni in  esame  devono  essere  tracciate

qualora  siano  erogate  mediante  appalti  o  concessioni   soggetti

all'art. 3 della legge n. 136/2010.

4.6 Erogazioni e liberalita' a favore di soggetti indigenti.

  Per assenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi di applicazione

dell'art. 3 della legge n. 136/2010, la tracciabilita' non si applica

all'erogazione diretta, a titolo individuale, di contributi da  parte

della pubblica amministrazione a soggetti indigenti  o,  comunque,  a

persone in condizioni di bisogno economico e fragilita'  personale  e

sociale ovvero, ancora, erogati  per  la  realizzazione  di  progetti

educativi.

  Deve,  peraltro,  tenersi  distinto,  da  tale  ipotesi,  l'appalto

eventualmente aggiudicato ad operatori economici per la gestione  del

processo  di  erogazione  e  rendicontazione  dei  contributi  ovvero

l'appalto  o  la  concessione  aggiudicati  per  l'erogazione   delle

prestazioni,  a  prescindere  dal   nomen   juris   attribuito   alla

fattispecie.

  A titolo esemplificativo, e' pienamente soggetto agli  obblighi  di

tracciabilita'   l'affidamento   del   servizio   di   realizzazione,

erogazione,  monitoraggio  e  rendicontazione  di  voucher   sociali.

Parimenti, sono sottoposti a tracciabilita' gli appalti affidati,  ex

art. 5 della legge 8 novembre 1991,  n.  381,  alle  cooperative  che

svolgono le attivita' di cui all'art. 1, comma 1, lettera  b),  della

medesima legge (attivita' finalizzate all'inserimento  lavorativo  di

persone svantaggiate).

4.7 Servizi di ingegneria ed architettura.

  Con  riferimento  al  settore   dei   servizi   di   ingegneria   e

architettura, le norme sulla tracciabilita' si applicano  a  tutti  i

soggetti di cui all'art. 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis),  g)

e h) del Codice e, quindi, anche  ai  professionisti  ed  agli  studi

professionali, che concorrono all'aggiudicazione degli appalti aventi

ad oggetto i predetti servizi. Cio', sia perche' lo scopo della norma

e' quello di tracciare tutti  i  flussi  di  denaro  pubblico  (senza

ovviamente escludere persone  fisiche)  sia  perche'  la  nozione  di

impresa  non  puo'  che  essere  quella  prevista   dalla   normativa

comunitaria sotto il profilo della  figura  dell'operatore  economico

(persona fisica o  giuridica)  sia,  ancora,  perche'  e'  lo  stesso

Trattato europeo a non consentire discriminazioni fra persone fisiche

e giuridiche operanti nello stesso ambito.

4.8 Contratti stipulati dalle agenzie di viaggio.

  I contratti stipulati dalle stazioni appaltanti con le  agenzie  di

viaggio aventi ad oggetto la prestazione dei  servizi  offerti  dalle

stesse agenzie  sono  sottoposti  agli  obblighi  di  tracciabilita',

mentre sono esclusi i fornitori dei servizi di trasporto, ricettivi e

di ristorazione acquistati dalle agenzie  per  conto  delle  stazioni

appaltanti. Ugualmente, le agenzie di viaggio, quando rendono i  loro

servizi in favore di imprese appaltatrici, non rientrano nel concetto

di «filiera»;  tuttavia,  i  servizi  svolti  dalle  stesse  sono  da

ritenersi compresi  nel  comma  3  dell'articolo  3  della  legge  n.

136/2010 e, quindi, soggetti al regime di tracciabilita' attenuata.

4.9 Cessione dei crediti.

  I cessionari dei crediti da corrispettivo di appalto,  concessione,

concorsi di progettazione ed incarico di progettazione sono tenuti ad

indicare il CIG (e,  ove  necessario,  il  CUP)  e  ad  effettuare  i

pagamenti all'operatore  economico  cedente  mediante  strumenti  che

consentono la piena tracciabilita', sui conti correnti dedicati.

  Tuttavia, nel caso di cessione, da parte di uno stesso appaltatore,

di una pluralita' di crediti a loro  volta  riconducibili  a  diversi

contratti  di  appalto  con  piu'  stazioni  appaltanti,  si  ritiene

possibile  consentire   al   factor   di   effettuare   le   relative

anticipazioni verso l'appaltatore cedente mediante un unico bonifico,

a patto che siano rispettate le seguenti condizioni:

    1) I CIG/CUP relativi a tutti  i  contratti  di  appalto  da  cui

derivano i crediti ceduti devono essere  correttamente  indicati  nel

contratto di cessione.

    2) Il factor  deve  indicare  nello  strumento  di  pagamento  il

CIG/CUP relativo al contratto di  cessione  che  presenta  il  valore

nominale piu' elevato, purche' il cessionario sia comunque  in  grado

di collegare ciascun  credito  ceduto  al  relativo  CIG/CUP;  quanto

precede vale anche per erogazione  effettuate  a  fronte  di  incassi

ricevuti.

    3) Il conto corrente su cui il factor effettua il pagamento  deve

essere lo stesso conto indicato dal cedente alla stazione  appaltante

quale   conto   dedicato   e   tale   circostanza   deve    risultare

dall'articolato del contratto di cessione notificato/comunicato  alla

stessa stazione appaltante. In  caso  contrario,  il  cedente  dovra'

effettuare tanti atti  di  cessione  quanti  sono  i  conti  correnti

dedicati che intende utilizzare in funzione di  quanto  a  suo  tempo

comunicato alle stazioni appaltanti.

    4) Il cedente deve indicare,  per  ciascuna  fattura  ceduta,  il

relativo CIG/CUP.

    5)  Il  factor  deve  conservare  la   documentazione   contabile

comprovante a quali contratti di appalto  si  riferiscono  i  singoli

crediti ceduti.

    6) Al fine di evitare una interruzione nella ricostruibilita' del

flusso finanziario relativo alla filiera,  l'appaltatore,  una  volta

ricevuto  il  pagamento  da  parte   del   factor,   deve   applicare

integralmente gli  obblighi  di  tracciabilita',  indicando  tutti  i

singoli CIG/CUP.

  Resta fermo che, qualora le condizioni elencate non possano  essere

integralmente rispettate, il factor  torna  ad  essere  obbligato  ad

effettuare le anticipazioni al  cedente  mediante  singoli  bonifici,

ciascuno con indicazione del CIG relativo allo specifico contratto  a

cui si riferiscono i crediti ceduti.

  Inoltre, deve osservarsi che la normativa sulla  tracciabilita'  si

applica anche ai movimenti finanziari  relativi  ai  crediti  ceduti,

quindi  tra  stazione  appaltante  e  cessionario,  il   quale   deve

conseguentemente utilizzare un conto corrente dedicato.

  Per quanto attiene ad eventuali cessioni di crediti futuri e/o  non

ancora sorti, la tracciabilita' deve  essere,  comunque,  assicurata,

anche se in tale caso non e' ovviamente possibile indicare il CIG/CUP

nell'anticipo  effettuato  all'operatore  economico,  fermo  restando

l'onere  di  conservare  idonea   documentazione   e   di   applicare

integralmente la normativa sulla tracciabilita' una  volta  stipulato

il contratto di appalto cui si riferiscono i crediti ceduti.

4.10 Contratti nel settore assicurativo.

  Per  quanto  attiene  alla  prassi  dei   pagamenti   nel   mercato

assicurativo tra le imprese di assicurazione, i broker e le pubbliche

amministrazioni loro clienti, si puo' ritenere che sia consentito  al

broker d'incassare i premi per il tramite del proprio conto  corrente

separato di cui all'art. 117 del Codice delle assicurazioni  (decreto

legislativo 7 settembre 2005,  n.  209),  identificato  e  comunicato

quale conto «dedicato»  ai  sensi  della  legge  n.  136/2010,  senza

richiedere l'accensione di un altro conto dedicato in  via  esclusiva

ai pagamenti che interessano  le  stazioni  appaltanti.  L'art.  117,

comma 3-bis, del Codice delle  assicurazioni  prevede,  altresi',  in

alternativa  all'accensione  del  conto  separato,  una  fideiussione

bancaria: in tal caso, il broker  deve  avere  un  conto  bancario  o

postale nel quale  transitano  tutti  i  pagamenti  effettuati  dalla

pubblica amministrazione, muniti del  relativo  CIG,  secondo  quando

indicato in via generale.

  Non  si  ritengono  soggetti  agli  obblighi  di  tracciabilita'  i

contratti di riassicurazione con i quali le imprese di  assicurazione

coprono i rischi assunti nello svolgimento della propria attivita' di

impresa, in quanto non rientranti nella filiera rilevante.

4.11 Contratti di associazione.

  La  normativa  sulla  tracciabilita'  non  trova  applicazione   al

pagamento di quote associative effettuato dalle stazioni  appaltanti,

atteso che le suddette quote non configurano un contratto d'appalto.

4.12 Contratti dell'autorita' giudiziaria.

  Gli  obblighi  di  tracciabilita'  non  trovano  applicazione  agli

incarichi  conferiti   dalla   autorita'   giudiziaria   strettamente

collegati ed indispensabili per la conduzione delle proprie attivita'

processuali o investigative.  A  titolo  esemplificativo,  si  tratta

degli incarichi affidati ad personam, secondo criteri discrezionali e

fiduciari, sulla base delle esigenze processuali, agli ausiliari  del

magistrato quali periti,  esperti,  interpreti,  traduttori,  nonche'

difensori di persone ammesse  al  patrocinio  gratuito  con  oneri  a

carico   dell'erario   e   custodi,   nominati   dal   magistrato   o

dall'ufficiale giudiziario; ovvero, ancora, possono rientrare in tale

ambito le spese di giustizia relative ad intercettazioni telefoniche,

servizi di videoripresa, rilevamento a distanza, attivazione di ponti

radio e  a  tutte  le  consimili  attivita',  qualora  si  tratti  di

prestazioni  obbligatorie  in  quanto  funzionali  ad  attivita'   di

indagine ai sensi dell'art. 96 del decreto legislativo  n.  259/2003.

Tali  incarichi,  attribuiti  da  un'autorita'   dotata   di   poteri

autoritativi  e  potestativi,  sono  incompatibili  con  la   matrice

negoziale dell'appalto pubblico, trovando  la  propria  fonte  legale

nelle  norme  del  codice  di  procedura  penale  e  nelle   relative

disposizioni collegate.  L'autorita'  giudiziaria  non  seleziona  un

contraente sulla base di un mero parametro  economico,  ma  nomina  i

soggetti ritenuti idonei al perseguimento delle finalita' processuali

o investigative e tali soggetti non  percepiscono  un  corrispettivo,

bensi' un onorario o il  mero  rimborso  delle  spese  sostenute;  in

taluni casi, inoltre, lo svolgimento delle prestazioni  richieste  e'

obbligatorio  ex  lege.  Le   suddette   prestazioni,   a   carattere

obbligatorio, sono da ritenersi riconducibili ai contratti d'opera  e

sono, dunque, sottratte alla disciplina della tracciabilita'.

  Fermo restando  quanto  precede,  le  regole  della  tracciabilita'

tornano ad essere pienamente applicabili in tutti i casi in cui possa

configurarsi un rapporto negoziale qualificabile  come  contratto  di

appalto, ai sensi del Codice; cio' vale,  ad  esempio,  nel  caso  di

accordi-quadro stipulati con fornitori di servizi di alta  tecnologia

o  per  il  noleggio   degli   apparati   di   intercettazione,   che

costituiscono una  cornice  contrattuale  stabile  nel  tempo  e  non

limitata alla specifica attivita' processuale o investigativa.

4.13 Risarcimenti ed indennizzi.

  I   risarcimenti   eventualmente    corrisposti    dalle    imprese

assicuratrici appaltatrici ai  soggetti  danneggiati  dalle  stazioni

appaltanti assicurate sono esclusi dagli obblighi di  tracciabilita',

stante la loro natura di  indennizzo  a  favore  di  soggetti  terzi,

estranei al rapporto contrattuale tra appaltante ed appaltatore. Tali

soggetti terzi, infatti, non possono in alcun modo essere  equiparati

agli appaltatori, subappaltatori e subcontraenti della filiera  delle

imprese.

  Le  medesime  considerazioni  valgono  per   le   indennita',   gli

indennizzi ed i risarcimenti  dei  danni  corrisposti  a  seguito  di

procedure espropriative, poste in essere da stazioni appaltanti o  da

enti  aggiudicatori:  anche  in  tal  caso,  difetta   il   requisito

soggettivo richiesto dal comma 1 dell'art. 3 della legge n. 136/2010,

dal momento che i soggetti espropriati non  possono  annoverarsi  tra

quelli facenti parte della filiera delle imprese.

  Detti  indennizzi,  pertanto,  potranno  essere   corrisposti   con

qualsiasi mezzo di pagamento,  senza  indicazione  del  CIG  e  senza

necessita'  di  accensione  di  un  conto  corrente  dedicato,  fermi

restando i limiti legali  all'uso  del  contante  e  le  disposizioni

relative al CUP, ove applicabili.

4.14 Cauzioni.

  Ai sensi del comma 3 dell'art. 3 della legge n.  136/2010,  possono

essere eseguiti con strumenti diversi dal bonifico, purche' idonei ad

assicurare la piena  tracciabilita',  i  pagamenti  per  fideiussioni

stipulate dagli operatori economici in relazione  alla  commessa  (ad

esempio, la cauzione definitiva). Per tali  pagamenti,  inoltre,  non

deve essere indicato il CIG/CUP. Resta fermo  l'onere  di  conservare

idonea documentazione probatoria.

5. Modalita' di attuazione della tracciabilita'.

  Gli obblighi di tracciabilita' si articolano essenzialmente in  tre

adempimenti:

    a. utilizzo di conti correnti bancari  o  postali  dedicati  alle

commesse pubbliche, anche in via non esclusiva;

    b. effettuazione dei movimenti finanziari relativi alle  medesime

commesse pubbliche  esclusivamente  con  lo  strumento  del  bonifico

bancario o postale ovvero con altri strumenti di pagamento  idonei  a

consentire la piena tracciabilita' delle operazioni;

    c. indicazione negli strumenti  di  pagamento  relativi  ad  ogni

transazione  del  codice  identificativo  di  gara   (CIG)   e,   ove

obbligatorio ai sensi dell'art. 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3,

del codice unico di progetto (CUP).

5.1 Utilizzo di conti correnti bancari o postali dedicati.

  I  pagamenti  effettuati  dalla  stazione   appaltante   a   favore

dell'appaltatore e quelli effettuati dall'appaltatore  nei  confronti

dei subcontraenti e da questi ad  altri  operatori  economici  devono

transitare su conto corrente dedicato, bancario o  postale;  su  tale

conto devono essere effettuate  sia  le  operazioni  in  entrata  che

quelle in uscita (pagamenti ed incassi). Devono ritenersi  assimilati

ai conti correnti (bancari o postali) i  conti  di  pagamento  accesi

presso i prestatori  di  servizi  di  pagamento  autorizzati  di  cui

all'art. 114 sexies del decreto legislativo 1 settembre 1993, n.  385

(Testo unico delle leggi in materia bancaria  e  creditizia);  si  fa

riferimento in particolare ai conti di pagamento che  possono  essere

accesi presso istituti di pagamento e, con  il  prossimo  recepimento

della direttiva CE 110/2009, presso istituti di  moneta  elettronica.

Inoltre,  si  ritiene  che  gli  istituti  bancari  possano  ricevere

pagamenti dalle pubbliche amministrazioni su  conti  interni  purche'

muniti di IBAN ed a condizione che i pagamenti medesimi siano in ogni

caso disposti con l'indicazione  del  CIG.  Nel  caso  di  successivo

pagamento, disposto a valere sul medesimo appalto a favore  di  altro

soggetto della filiera,  la  banca  -  fermo  restando  l'obbligo  di

utilizzare lo stesso CIG con il quale e' stato disposto il  pagamento

sul conto interno -  potra'  utilizzare  un  diverso  conto  dedicato

garantendo,  comunque,  in  ogni  momento,  la  ricostruibilita'  dei

flussi.

  Il conto corrente puo' essere dedicato anche in via  non  esclusiva

e, pertanto, esso puo'  essere  utilizzato  promiscuamente  per  piu'

commesse, purche', secondo quanto disposto dall'art. 6  comma  4  del

d.l.  n.  187/2010,  per  ciascuna   commessa   sia   effettuata   la

comunicazione di cui al comma 7 dell'art. 3 della legge n.  136/2010.

Inoltre, sui  medesimi  conti  possono  essere  effettuati  movimenti

finanziari anche estranei alle commesse pubbliche comunicate.

  Pertanto, i conti correnti dedicati alle commesse pubbliche possono

essere  adoperati  contestualmente  anche  per  operazioni  che   non

riguardano,  in  via  diretta,  il  contratto  cui  essi  sono  stati

dedicati.  Ad  esempio,  un'impresa  che  opera  anche  nell'edilizia

privata puo' utilizzare il conto  corrente  dedicato  ad  un  appalto

pubblico per effettuare operazioni  legate  alla  costruzione  di  un

edificio privato. In altri termini, non tutte le  operazioni  che  si

effettuano  sul  conto  dedicato  devono  essere  riferibili  ad  una

determinata commessa pubblica, ma  tutte  le  operazioni  relative  a

questa commessa devono transitare su un conto dedicato.

  E', altresi', ammesso dedicare piu' conti alla  medesima  commessa,

cosi' come dedicare un unico conto a  piu'  commesse.  Gli  operatori

economici, inoltre, possono indicare  come  conto  corrente  dedicato

anche un conto gia' esistente, conformandosi tuttavia alle condizioni

normativamente previste.

  Considerato che  un  fornitore  puo'  avere  una  molteplicita'  di

contratti  stipulati  con  la  medesima   stazione   appaltante,   e'

ammissibile che lo stesso comunichi il conto  corrente  dedicato  una

sola volta, valevole per tutti  i  rapporti  contrattuali.  Con  tale

comunicazione l'appaltatore deve segnalare che, per tutti i  rapporti

giuridici che verranno instaurati con la medesima stazione appaltante

(presenti e futuri), si avvarra' - fatte salve le eventuali modifiche

successive - di uno  o  piu'  conti  correnti  dedicati  (indicandone

puntualmente  gli  estremi  identificativi)   senza   necessita'   di

formulare apposite comunicazioni per ciascuna commessa. Tale forma di

comunicazione puo' essere effettuata sia per  le  eventuali  commesse

precedenti al 7 settembre 2010 che per le commesse successive.

5.2 Reintegro dei conti correnti dedicati.

  In base al comma 4 dell'art. 3, come  modificato  dall'art.  7  del

d.l. n. 187/2010, «ove per il pagamento di spese estranee ai  lavori,

ai servizi e alle forniture di cui  al  comma  1  sia  necessario  il

ricorso a somme provenienti da conti  correnti  dedicati  di  cui  al

medesimo  comma  1,  questi  ultimi  possono  essere  successivamente

reintegrati mediante bonifico bancario o postale,  ovvero  con  altri

strumenti di pagamento idonei a consentire  la  piena  tracciabilita'

delle operazioni ». La previsione deve essere  letta  in  connessione

con la facolta', sancita dal comma 2, di impiegare il conto  corrente

dedicato anche per pagamenti non riferibili  in  via  esclusiva  alla

realizzazione degli interventi per i quali  e'  stato  rilasciato  il

CIG.

  In  detta  evenienza,   qualora   l'operatore   economico   intenda

reintegrare i fondi del conto dedicato, lo potra' fare solo  mediante

bonifico bancario o postale o con altri strumenti idonei a  garantire

la tracciabilita', nei termini gia' esposti.

5.3 Utilizzo di strumenti di pagamento tracciabili.

  L'art. 3, comma 1, della legge n. 136/2010 prevede che i  movimenti

finanziari  relativi   agli   appalti   pubblici   siano   effettuati

esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario  o  postale

ovvero con altri strumenti purche'  idonei  ad  assicurare  la  piena

tracciabilita' delle operazioni.

  Si tratta dei  pagamenti  relativi  alla  filiera  di  appaltatore,

subappaltatore, fornitore, per i quali occorre quindi  garantire  che

il codice CIG/CUP sia inseribile negli ordini di  pagamento  e  possa

essere gestito dalle procedure interne e interbancarie relative  allo

strumento di pagamento utilizzato. Non deve, quindi, venire  dispersa

l'informazione  finanziaria  identificativa  del  contratto   o   del

finanziamento pubblico a cui e' correlata ogni singola movimentazione

di denaro soggetta a tracciabilita'; il che implica la necessita' che

l'intermediario finanziario sia in grado di registrare  e  conservare

nel proprio sistema tale informazione onde  renderla  accessibile  ed

esibirla a richiesta degli organismi deputati ai controlli. Ai  sensi

dell'art.  2220  c.c.   gli   intermediari   devono   conservare   la

documentazione per 10 anni.

  Il requisito della piena tracciabilita' sussiste, in  primo  luogo,

per i trasferimenti di fondi effettuati tramite bonifico  bancario  o

postale: le relative procedure di pagamento  contemplano  infatti  la

possibilita' di inserire CIG/CUP nella disposizione di pagamento.  Al

bonifico  bancario  o  postale  devono  intendersi  assimilati  altri

servizi di trasferimento  di  fondi  aventi  le  caratteristiche  del

bonifico gestiti da prestatori di pagamento diversi  dalle  banche  e

dalle Poste (istituti di pagamento e,  in  prospettiva,  istituti  di

moneta elettronica; v. sopra  par.  5.1).  Tra  gli  altri  strumenti

idonei ad assicurare la  tracciabilita'  si  possono  annoverare,  ad

esempio,   le   c.d.   Ri.Ba.   (Ricevute   Bancarie   Elettroniche),

prevalentemente usate tra  imprese  per  la  riscossione  di  crediti

commerciali.  Date  le  caratteristiche  dello  strumento,  sussiste,

peraltro, in questo caso un vincolo relativo alla circostanza che  il

CUP e il CIG devono essere inseriti fin dall'inizio dal  beneficiario

invece che dal pagatore: la  procedura  ha  avvio,  infatti,  con  la

richiesta da parte del creditore, prosegue con un avviso al  debitore

e si chiude con l'eventuale pagamento che puo' essere  abbinato  alle

informazioni  di  flusso  originariamente  impostate  dal  creditore.

Diversa e articolata appare la situazione che connota  i  servizi  di

addebito diretto, riconducibili  ai  due  distinti  servizi  del  RID

(Rapporti Interbancari Diretti), sviluppato dalla comunita'  bancaria

italiana, e quello paneuropeo del SEPA direct debit sviluppato  dallo

European Payment Council, che in prospettiva sostituira'  i  prodotti

in uso nei diversi paesi europei partecipanti alla SEPA (e' in  corso

di approvazione un regolamento comunitario che introdurra'  l'obbligo

di dimettere gli schemi di bonifico e addebito nazionali per  migrare

ai corrispondenti prodotti SEPA).  Il  RIDcostituisce  il  principale

servizio di addebito preautorizzato offerto in Italia; esso  consente

di  effettuare  l'incasso  di  crediti  derivanti   da   obbligazioni

contrattuali  che  prevedono  pagamenti  di  tipo  ripetitivo  e  con

scadenza   predeterminata   e   presuppone   una    preautorizzazione

all'addebito in conto da parte del debitore. Il servizio RID -  sulla

base della sua configurazione attuale - non consente di rispettare il

requisito  della  piena  tracciabilita',  atteso  che  la   procedura

sottostante non  e'  in  grado  di  gestire  informazioni  o  causali

specifiche relative alla singola disposizione di pagamento (esso puo'

risultare invece compatibile con la  «tracciabilita'  attenuata»;  v.

infra par. 7). Diverso e' il caso del SEPA Direct Debit, i cui flussi

informativi  prevedono  un  campo  libero   facoltativo   nel   quale

potrebbero essere ospitati i codici in parola, consentendo quindi  di

rispettare il requisito della piena tracciabilita'.

  E' ammissibile il pagamento di tasse, tributi  o  tariffe  mediante

versamento su conto corrente postale.

6. Richiesta ed indicazione del CIG e del CUP.

  L'art. 3, comma 5, della legge n. 136/2010, nel  testo  riformulato

dal decreto legge n. 187/2010, art. 7, comma 4,  stabilisce,  tra  le

modalita' di attuazione della  disciplina  sulla  tracciabilita'  dei

flussi finanziari, l'obbligo di indicare negli strumenti di pagamento

relativi ad ogni transazione, effettuata dalla stazione appaltante  e

dagli altri soggetti tenuti al rispetto di tale  obbligo,  il  codice

identificativo di gara (CIG), attribuito dall'Autorita' su  richiesta

della stazione  appaltante  e,  qualora  sia  obbligatorio  ai  sensi

dell'art. 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il  codice  unico  di

progetto  (CUP).  Nel  seguito  si  forniscono   alcune   indicazioni

sull'acquisizione del codice CIG  al  momento  dell'emanazione  della

presente  determinazione:  e',   peraltro,   onere   delle   stazioni

appaltanti  verificare  sul  sito  dell'Autorita'  la   presenza   di

eventuali aggiornamenti relativi al funzionamento del sistema  SIMOG,

nonche' le istruzioni operative  (i  chiarimenti  sulla  compilazione

delle maschere per l'ottenimento del CIG vanno richiesti  al  contact

center dell'Autorita').

6.1 Il codice CUP.

  L'assegnazione del CUP da parte del Comitato Interministeriale  per

la programmazione economica-CIPE, presso la Presidenza del  Consiglio

dei Ministri, e' volta ad assicurare la funzionalita' della  rete  di

monitoraggio degli investimenti pubblici,  con  riferimento  ad  ogni

nuovo progetto di investimento pubblico. Si evidenzia che  «in  linea

di massima, un progetto s'identifica in  un  complesso  di  attivita'

realizzative e/o di strumenti  di  sostegno  economico  afferenti  un

medesimo quadro  economico  di  spesa,  oggetto  della  decisione  di

finanziamento pubblico. (...) Saranno comunque registrate al  sistema

CUP tutte le tipologie progettuali ammissibili al cofinanziamento dei

fondi strutturali o  ricomprese  negli  strumenti  di  programmazione

negoziata» (delibera CIPE  27  dicembre  2002,  n.  143;  cfr.  anche

delibera 29 settembre 2004, n. 24).

  Le condizioni imprescindibili che rendono obbligatoria la richiesta

del CUP sostanzialmente sono:

    la presenza di un decisore pubblico;

    la previsione di un finanziamento, anche non prevalente,  diretto

o indiretto, tramite risorse pubbliche;

    la presenza di un  obiettivo  di  sviluppo  economico  e  sociale

comune alle azioni e/o agli strumenti di sostegno predetti;

    la previsione di un termine entro il quale debba essere raggiunto

l'obiettivo.

  Nel caso in cui ad un  finanziamento  pubblico  di  progetto  siano

ricollegabili piu' appalti, gli strumenti di  pagamento  riporteranno

l'indicazione del CIG relativo al singolo contratto d'appalto  ed  il

medesimo CUP attribuito al progetto.

6.2 Il codice CIG.

  La  richiesta  e  la  conseguente  assegnazione  del   CIG,   prima

dell'emanazione della legge n. 136/2010,  rispondevano  alla  diversa

esigenza di vigilare sulla regolarita' delle procedure di affidamento

dei contratti pubblici sottoposti alla vigilanza  dell'Autorita'.  Il

CIG e' ora divenuto anche lo strumento, insieme al  CUP,  su  cui  e'

imperniato il sistema della tracciabilita' dei flussi  di  pagamento;

tale nuova funzione ha comportato l'estensione dell'utilizzo del  CIG

a  tutte  le  fattispecie  contrattuali   contemplate   nel   Codice,

indipendentemente dall'importo  dell'appalto  e  dalla  procedura  di

scelta del contraente adottata.

  Nell'ambito della disciplina dettata agli  articoli  3  e  6  della

legge n. 136/2010, avuto riguardo alla ratio  della  norma,  volta  a

tracciare gli incassi provenienti  dai  contratti  di  appalto  ed  i

pagamenti che, a  fronte  di  tali  incassi,  sono  effettuati  dagli

appaltatori verso i soggetti della filiera, l'indicazione dei  codici

CIG e CUP assume la finalita' di rendere l'informazione «tracciante».

Il riferimento ad un determinato CIG (ed eventualmente CUP)  consente

di ricondurre il pagamento per prestazioni comprese  in  subcontratti

rientranti  nella  filiera  al  contratto  stipulato  dalla  stazione

appaltante con l'appaltatore.

  Pertanto, il versamento  del  contributo  all'Autorita'  e'  dovuto

dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori e dagli operatori

economici secondo le modalita' e l'entita' stabilite  nelle  delibere

annualmente emanate ai sensi dell'art. 1, commi 65 e 67, della  legge

23 dicembre 2005, n. 266. Da ultimo, con deliberazione del 3 novembre

2010, tenuto anche conto della  normativa  sulla  tracciabilita'  dei

flussi  finanziari,  e'  stato  ribadito  l'obbligo  a   carico   del

responsabile  del  procedimento  di  registrarsi  presso  il  Sistema

Informativo di Monitoraggio delle Gare (SIMOG),  che  attribuisce  un

«numero di gara» ad ogni nuova procedura di affidamento, determinando

l'importo  dell'eventuale  contribuzione  in  relazione   al   valore

presunto  del  contratto;   successivamente   il   responsabile   del

procedimento provvede all'inserimento dei lotti (o dell'unico  lotto)

che compongono la procedura a ciascuno dei quali il  Sistema  assegna

un CIG, fissando altresi' l'importo  dell'eventuale  contribuzione  a

carico  degli  operatori  economici.  Sono  esclusi  dall'obbligo  di

richiesta del CIG gli appalti aventi ad oggetto l'acquisto di  acqua,

la fornitura di energia elettrica o gas naturale, di cui all'art.  25

del decreto legislativo n. 163/2006.

  La stazione appaltante e' tenuta  a  riportare  i  CIG  nell'avviso

pubblico, nella lettera  di  invito  o  nella  richiesta  di  offerte

comunque denominata.

  Il CIG  deve,  pertanto,  essere  richiesto  dal  responsabile  del

procedimento in un momento antecedente all'indizione della  procedura

di gara. Nel caso di acquisti di beni e servizi effettuati  senza  lo

svolgimento di una gara o la richiesta di offerta,  come  ad  esempio

per mezzo  del  Mercato  elettronico  della  p.a.  (MEPA),  ai  sensi

dell'art. 11 del d.P.R. 4 aprile 2002, n. 101,  il  CIG  va  inserito

nell'ordinativo  di  pagamento.  Analogamente,  qualora  la  stazione

appaltante  sia  esclusa  dall'obbligo  di  contribuzione  in  favore

dell'Autorita' o nei casi in cui il contratto  sia  eseguito  in  via

d'urgenza, il CIG e' richiesto, al  piu'  tardi,  nell'ordinativo  di

pagamento.

  E' opportuno puntualizzare che il CIG deve essere  richiesto  anche

con riferimento ai contratti stipulati tra il 7 settembre 2010  e  il

12 novembre 2010, benche' in tale lasso  temporale  fosse  prescritta

l'indicazione nei pagamenti del solo CUP. La richiesta  del  CIG,  in

tal caso, deve essere avanzata tempestivamente ora per allora.

  Da ultimo, si precisa che la normativa non  impone  agli  operatori

della filiera l'indicazione del CIG nell'ambito delle fatture  emesse

per l'esecuzione del contratto o del subcontratto.

6.3 Casi di semplificazione del CIG.

  Dal  2  maggio  2011,  l'Autorita'  ha  reso   disponibili   alcune

semplificazioni nella procedura di  rilascio  del  CIG,  al  fine  di

agevolare gli adempimenti  della  stazione  appaltante  con  riguardo

soprattutto agli appalti di modesto valore economico (cfr. comunicato

del Presidente del 2 maggio 2011). In particolare, per i contratti di

lavori di importo inferiore a 40.000 euro ed i contratti di servizi e

forniture di importo inferiore  a  20.000  euro,  affidati  ai  sensi

dell'art. 125 del decreto legislativo n.  163/2006  o  con  procedura

negoziata senza previa pubblicazione del bando, per  i  contratti  di

cui agli articoli 16, 17 e  18  del  Codice,  di  qualunque  importo,

nonche' per  gli  altri  contratti  esclusi  del  tutto  o  in  parte

dall'ambito di applicazione del Codice di importo inferiore o  uguale

a 150.000 euro e per i contratti  affidati  direttamente  dagli  enti

aggiudicatori o dai  concessionari  di  lavori  pubblici  ad  imprese

collegate, ai sensi degli articoli 218 e 149 del Codice, la  stazione

appaltante puo' acquisire il CIG introducendo un  numero  ridotto  di

informazioni oppure richiedere fino a due carnet di CIG. Ogni carnet,

la cui durata e' di 90 giorni dal rilascio, contiene  50  codici  GIG

che possono essere  immediatamente  utilizzati.  I  dati  relativi  a

ciascun CIG devono essere inviati all'Autorita' non oltre  30  giorni

dalla data di scadenza del carnet.

6.4 Il CIG negli accordi quadro.

  Per quanto concerne gli acquisti effettuati sulla base  di  accordi

quadro, a cui le pubbliche amministrazioni possono  aderire  mediante

l'emissione di ordinativi di fornitura, la  centrale  di  committenza

richiede l'attribuzione di un CIG  in  relazione  alla  procedura  ad

evidenza  pubblica  che  deve  essere  svolta  per   la   conclusione

dell'accordo. I singoli contratti stipulati dalle amministrazioni che

aderiscono all'accordo con gli operatori economici selezionati  dalla

centrale di committenza devono essere identificati con un  nuovo  CIG

(«CIG derivato»), che dovra' essere riportato nei pagamenti  relativi

allo specifico contratto.

  Qualora il soggetto (amministrazione) che stipula l'accordo  quadro

coincida con quello che e' parte negli appalti a valle  dell'accordo,

i  flussi  finanziari  relativi  alle  singole  prestazioni   faranno

riferimento al medesimo CIG relativo all'accordo.

6.5 Il CIG nelle gare divise in piu' lotti.

  Nel caso di una gara che comprenda una molteplicita' di lotti, come

avviene ad esempio nelle procedure svolte dalle ASL o da centrali  di

committenza per l'acquisto di prodotti farmaceutici  e  sanitari,  la

stazione appaltante richiede un CIG per  ciascun  lotto.  Il  sistema

SIMOG consente al RUP, a valle dell'aggiudicazione di  diversi  lotti

ad  un  medesimo  operatore  economico  (con  il  quale  la  stazione

appaltante stipulera' un contratto unico), di eleggere a «CIG master»

uno dei CIG relativi ai singoli lotti.  Il  CIG  master  puo'  essere

utilizzato per i pagamenti relativi a tutti i lotti,  ferma  restando

la necessita' di riportare nel contratto l'elenco completo di tutti i

codici CIG relativi ai lotti affidati.

6.6 Acquisti destinati a piu' commesse.

  Nel caso  in  cui  per  una  prestazione/fornitura  oggetto  di  un

subcontratto si faccia ricorso alle risorse  finanziarie  provenienti

da diversi contratti  di  appalto,  occorre,  di  regola,  effettuare

distinti pagamenti per ogni commessa, ovvero - se compatibile con  il

tracciato bancario - indicare nel bonifico (unico) tutti  i  relativi

CIG, fermo  restando  l'onere  di  conservare  idonea  documentazione

contabile.

  In via residuale, nel caso di impossibilita' a seguire le modalita'

indicate, una terza possibilita' e' quella prevista nelle Linee guida

del CASGO, le quali  consentono  di  indicare  un  solo  CIG  (quello

relativo al flusso prevalente), a patto  che  tutti  i  restanti  CIG

vengano riportati nella relativa fattura.

7. La tracciabilita' attenuata.

  I commi 2 e 3 dell'articolo 3 della legge n. 136/2010  disciplinano

alcuni peculiari movimenti finanziari posti in essere dagli operatori

economici facenti parte della filiera.

  Tali pagamenti,  sulla  base  dell'interpretazione  dell'Autorita',

sono soggetti ad una sistema di tracciabilita' «attenuta», in  quanto

possono essere effettuati senza l'indicazione del CIG e del CUP,  nei

limiti di seguito indicati.

7.1 Pagamenti ex art. 3, comma 2.

  L'art. 3, comma 2, prevede che devono transitare sui conti correnti

dedicati le movimentazioni verso conti non dedicati, quali:

    stipendi (emolumenti a dirigenti e impiegati);

    manodopera (emolumenti a operai);

    spese   generali   (cancelleria,   fotocopie,    abbonamenti    e

pubblicita', canoni per utenze e affitto);

    provvista di immobilizzazioni tecniche;

    consulenze legali, amministrative, tributarie e tecniche.

  Si deve provvedere a tali pagamenti attraverso  un  conto  corrente

dedicato, anche in  via  non  esclusiva,  ad  uno  o  piu'  contratti

pubblici. Il pagamento deve essere effettuato  e  registrato  per  il

totale dovuto ai soggetti indicati, anche se non  riferibile  in  via

esclusiva ad uno specifico contratto. Ad esempio, se una  determinata

attrezzatura viene utilizzata con riferimento  a  piu'  commesse,  il

relativo pagamento risultera' registrato per l'intero  con  esclusivo

riferimento ad una delle commesse  in  questione,  mentre  non  sara'

considerato per le altre. Allo stesso modo, i pagamenti a favore  dei

dipendenti saranno effettuati sul  conto  dedicato  relativo  ad  una

singola specifica commessa, anche se i dipendenti  prestano  la  loro

opera in relazione ad una pluralita' di contratti.

  Con riferimento tali pagamenti si ritiene che non vada indicato  il

CIG/CUP.

  I pagamenti di cui al comma 2 dell'art. 3  devono  essere  eseguiti

tramite conto corrente dedicato, anche  con  «strumenti  diversi  dal

bonifico bancario o postale  purche'  idonei  a  garantire  la  piena

tracciabilita' delle operazioni per l'intero importo dovuto», essendo

escluso il ricorso al contante per ogni  tipo  di  operazione  e  per

qualunque importo.

  Oltre agli strumenti del bonifico bancario e postale (e assimilati)

e delle RiBa. di cui al paragrafo 5.3,  e'  possibile  avvalersi  dei

servizi di addebito diretto (RID e SEPA direct debit) e  delle  carte

di pagamento  purche'  emesse  a  valere  su  un  conto  dedicato. E'

consentito anche l'utilizzo di  assegni  bancari  e  postali  purche'

ricorrano tutte le seguenti condizioni: a) i  soggetti  ivi  previsti

non siano in grado di  accettare  pagamenti  a  valere  su  un  conto

corrente (o conto di pagamento); b) il conto su cui vengono tratti  i

titoli sia un conto dedicato; c) i  predetti  titoli  vengano  emessi

muniti della clausola di non trasferibilita' (non e'  necessario  che

sugli stessi venga riportato il CUP e il CIG).

7.2 Pagamenti ex art. 3, comma 3.

  Ai sensi del comma 3 dell'art. 3 della legge  n.  136/2010  possono

essere eseguiti con strumenti diversi dal bonifico i pagamenti per:

    imposte e tasse;

    contributi INPS, INAIL, Cassa Edile;

    assicurazioni  e  fideiussioni  stipulate   in   relazione   alla

commessa;

    gestori e fornitori di pubblici servizi (per  energia  elettrica,

telefonia, ecc.).

  Tali  pagamenti  devono  essere  obbligatoriamente  documentati  e,

comunque, effettuati con  modalita'  idonee  a  consentire  la  piena

tracciabilita' delle transazioni finanziarie (cfr. art. 6,  comma  5,

del d.l. n. 187/ 2010),  senza  l'indicazione  del  CIG/CUP.  Possono

essere pertanto effettuati mediante  addebiti  diretti  (RID  o  SEPA

direct debit) su carte di pagamento, purche' emesse a  valere  su  un

conto dedicato.

7.3 Utilizzo di carte carburante.

  L'utilizzo  di  carte  di  pagamento  con  spendibilita'   limitata

all'acquisto di una gamma circoscritta di beni o servizi  -  come  le

c.d. «carte  carburante»  -  puo'  essere  consentito  in  regime  di

tracciabilita'  attenuata,  a  patto  che  il  CIG  sia  univocamente

collegato  al  conto  dedicato  al  funzionamento  delle  carte;   le

transazioni effettuate da ciascuna delle carte emesse  devono  essere

ricondotte al suddetto CIG.

7.4 Pagamenti delle utenze della pubblica amministrazione.

  Tenendo conto di quanto previsto dal  comma  3  dell'art.  3  della

legge n. 136/2010 per i pagamenti effettuati dagli operatori  privati

in favore di gestori e fornitori  di  pubblici  servizi  a  rete,  si

ritiene che anche i pagamenti relativi alle  utenze  delle  pubbliche

amministrazioni  (quali,  a  titolo  esemplificativo,  luce,  gas   e

telefono) possano  essere  effettuati,  analogamente  alle  modalita'

indicate nei contratti di mutuo, avvalendosi del RID senza indicare i

codici CIG nel singolo pagamento (ma soltanto nella delega a monte).

8. Il fondo economale.

  Per le spese effettuate dai  cassieri  delle  stazioni  appaltanti,

mediante il fondo economale, deve ritenersi consentito l'utilizzo  di

contanti, nel rispetto della normativa  vigente;  rientrano  in  tale

novero, a titolo esemplificativo, le spese relative ai  pagamenti  di

valori bollati, imposte ed altri  diritti  erariali,  spese  postali,

biglietti di mezzi di trasporto, giornali e pubblicazioni.

  Si tratta, in sostanza, delle spese  che  ciascuna  amministrazione

disciplina in via generale con un provvedimento interno: ad  esempio,

il  testo  unico  delle  leggi  sull'ordinamento  degli  enti  locali

(decreto legislativo 18  agosto  2000,  n.  267)  stabilisce  che  il

regolamento di contabilita' di ciascun ente preveda l'istituzione  di

un servizio di economato «per la gestione di  cassa  delle  spese  di

ufficio di non rilevante ammontare» (articoli 152 e  153,  TUEL).  Il

regolamento contiene un'elencazione esemplificativa degli acquisti di

beni e servizi che rientrano nelle spese minute e  di  non  rilevante

entita', necessarie per sopperire  con  immediatezza  ed  urgenza  ad

esigenze funzionali dell'ente (non compatibili con gli  indugi  della

contrattazione e l'emanazione di un provvedimento  di  approvazione),

entro  un  limite  di  importo  fissato,  anch'esso,   nel   medesimo

regolamento;  la  gestione  di  tali  spese,  superando   il   rigido

formalismo delle  procedure  codificate,  avviene  secondo  modalita'

semplificate sia per quanto riguarda il pagamento (per pronta cassa),

contestuale all'acquisto indifferibile del bene o servizio,  sia  per

quanto concerne la documentazione giustificativa della spesa.

  Le   spese   ammissibili   devono   essere,    quindi,    tipizzate

dall'amministrazione mediante l'introduzione di un elenco dettagliato

all'interno  di   un   proprio   regolamento   di   contabilita'   ed

amministrazione. Non deve trattarsi di spese effettuate a  fronte  di

contratti d'appalto e, pertanto,  la  corretta  qualificazione  della

singola operazione, da effettuarsi a seconda delle  specificita'  del

caso concreto ed alla luce  degli  ordinari  criteri  interpretativi,

rientra nella responsabilita' della stazione appaltante procedente.

  A titolo esemplificativo, si puo' rammentare quanto  stabilito  dal

d.P.R.  4  settembre  2002  n.  254,  concernente  le  gestioni   dei

consegnatari e dei cassieri delle  amministrazioni  dello  Stato,  il

quale contempla le disposizioni che il regolamento  di  ciascun  ente

deve specificare riguardo la gestione delle spese di modesta entita',

contenute entro importi certi  e  prefissati.  Tale  regolamento,  in

particolare, prevede che  il  cassiere  provveda,  su  richiesta  dei

competenti uffici,  al  pagamento  delle  spese  contrattuali  e  dei

sussidi urgenti, nonche' delle minute spese di  ufficio,  nei  limiti

delle risorse finanziarie. Anche in questo caso, pertanto,  le  spese

ammissibili devono  essere  tipizzate  dall'amministrazione  mediante

l'introduzione di un regolamento interno,  nel  rispetto  dei  propri

limiti di spesa ed all'infuori dei contratti di appalto.

9. Comunicazioni.

  E' stabilito (art. 3, comma 7,  come  modificato)  che  i  soggetti

tenuti al rispetto degli obblighi di tracciabilita' comunichino  alla

stazione appaltante:

    gli estremi identificativi dei conti correnti bancari  o  postali

dedicati, con l'indicazione dell'opera/servizio/fornitura alla  quale

sono dedicati;

    le generalita' e il codice  fiscale  delle  persone  delegate  ad

operare sugli stessi;

    ogni modifica relativa ai dati trasmessi.

  La  comunicazione  deve  essere  effettuata  entro   sette   giorni

dall'accensione del conto corrente ovvero, nel caso di conti correnti

gia'  esistenti,  «dalla  loro  prima  utilizzazione  in   operazioni

finanziarie relative ad una commessa pubblica» (cfr. art. 3, comma  7

come modificato dall'art. 7, comma 1, lett. a),  n.  6  del  d.l.  n.

187/2010). Si deve, peraltro, ritenere che il termine «utilizzazione»

sia stato impiegato  nel  senso  di  «destinazione»  del  conto  alla

funzione di  conto  corrente  dedicato,  dal  momento  che,  sino  ad

avvenuta comunicazione alla stazione appaltante, non e'  ipotizzabile

l'utilizzo del conto stesso per i pagamenti  relativi  alla  commessa

pubblica.

  Per tutti i rapporti giuridici in atto o  che  verranno  instaurati

con  la   medesima   stazione   appaltante   (presenti   e   futuri),

l'appaltatore/contraente  si  puo'  avvalere  di  uno  o  piu'  conti

correnti dedicati, senza la necessita'  di  comunicazioni  aggiuntive

per ogni commessa pubblica.

  In caso di persone giuridiche, la comunicazione de qua deve  essere

sottoscritta da un legale rappresentante ovvero da un soggetto munito

di apposita procura. L'omessa,  tardiva  o  incompleta  comunicazione

degli elementi informativi di cui all'art. 3, comma  7,  comporta,  a

carico del soggetto  inadempiente,  l'applicazione  di  una  sanzione

amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro (art. 6, comma 4, della

legge n. 136/2010).

  Al  fine  di  permettere  alle  stazioni  appaltanti  di  assolvere

all'obbligo di verifica  delle  clausole  contrattuali,  sancito  dal

comma 9 dell'art. 3, i soggetti tenuti al rispetto  delle  regole  di

tracciabilita', tramite un legale rappresentante o soggetto munito di

apposita procura, devono inviare alla stazione  appaltante  copia  di

tutti  i  contratti  sottoscritti   con   i   subappaltatori   ed   i

subcontraenti  della  filiera  delle  imprese  a   qualsiasi   titolo

interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture. La  comunicazione

puo' anche avvenire  per  estratto  mediante  l'invio  della  singola

clausola  di  tracciabilita'   ed   idonea   evidenza   dell'avvenuta

sottoscrizione; si ritiene altresi' ammissibile  assolvere  all'onere

di  comunicazione  mediante  l'invio  di  dichiarazioni   sostitutive

sottoscritte, secondo le formalita' di legge, con le quali  le  parti

danno atto, dettagliandoli, dell'avvenuta assunzione  degli  obblighi

di tracciabilita'. Resta, tuttavia, fermo che le stazioni  appaltanti

ed  i  soggetti  della  filiera  devono  comunque  effettuare  idonei

controlli a campione sulle dichiarazione rese.