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Responsabilità dei genitori   

1. Qual é il significato nella pratica della nozione di potestà genitoriale ? Quali sono i diritti e i doveri del titolare della potestà genitoriale?

La potestà genitoriale (ui corrisponde la nozione di responsabilità genitoriale accolta in sede comunitaria) è il complesso dei diritti – doveri che l’ordinamento attribuisce ai genitori sul figlio minore nel suo esclusivo interesse.

Ai genitori esercenti la potestà spettano i poteri decisori relativi alla cura, all’educazione e alla istruzione del minore; i poteri di rappresentanza legale – sia negoziale che processuale - dei figli nati o nascituri; i poteri di gestione degli interessi economici del figlio minore, salvo l’autorizzazione del giudice tutelare per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione; l’usufrutto legale sui beni del figlio minore, con la esclusioni previste dalla legge per alcuni beni.

Ma l’esercizio della potestà costituisce anche adempimento di un dovere, in quanto a carico dei genitori è previsto l’obbligo di mantenere, educare ed istruire la prole.

2. Come regola generale, chi ha la potestà genitoriale sul figlio minore?

La potestà spetta ad entrambi i genitori ed è dagli stessi esercitata di comune accordo, fino al raggiungimento della maggiore età o alla emancipazione del figlio; in caso di contrasto su questioni di particolare importanza, ciascuno dei genitori può rivolgersi al giudice (tribunale per i minorenni) che attribuisce il potere di decisione al genitore che, in relazione al caso concreto, è ritenuto più idoneo a curare l’interesse del figlio.

Nella filiazione naturale, l’esercizio della potestà spetta congiuntamente ad entrambi i genitori che abbiano provveduto al riconoscimento e siano conviventi; se non sono conviventi, la potestà è esercitata dal genitore con il quale il figlio convive e, se non convive con alcuno di essi, al primo che ha fatto il riconoscimento.

In ogni caso, il genitore che non esercita la potestà conserva il diritto di vigilare sull’istruzione, sull’educazione e sulle condizioni di vita del figlio minore.

3. Se i genitori sono incapaci o non desiderano esercitare la potestà genitoriale, può un’altra persona essere nominata al loro posto?

Se entrambi i genitori sono morti o per altre cause non possono esercitare la potestà, si apre la procedura per la nomina di un tutore presso il tribunale del circondario dove è la sede degli affari e interessi del minore.

Se i genitori non esercitano i diritti e si sottraggono ai doveri a loro carico, tale comportamento va valutato ai fini di eventuali provvedimenti di decadenza dalla potestà o ai fini dell’eventuale sussistenza dei presupposti per l’adozione del minore perché in stato di abbandono, provvedimenti cui segue la nomina di un tutore, salvo che non sia stato già nominato in via provvisoria nel corso di detti procedimenti, previa sospensione della potestà dei genitori.

4. Se i genitori divorziano o si separano, le modalità di esercizio della potestà genitoriale come sono regolate per il futuro ?

Nel caso di separazione giudiziale o di divorzio, le modalità di esercizio della potestà genitoriale sono stabilite dal giudice.

Nel caso di separazione consensuale o di divorzio su domanda congiunta, le condizioni relative alla prole sono soggette a verifica da parte del giudice in sede di omologazione della separazione ovvero di pronuncia della sentenza di divorzio.

 I coniugi hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione dei provvedimenti relativi alla prole, la cui efficacia è subordinata alla clausola “rebus sic stantibus”.

5. Se i genitori concludono un accordo sulle modalità di esercizio della potestà genitoriale, quali sono le formalità da rispettare perchè l’accordo sia per loro vincolante ?

In caso di separazione giudiziale o di divorzio, la regolamentazione delle modalità di esercizio della potestà genitoriale è contenuta nella pronuncia di separazione o di divorzio. Il giudice deve tenere conto dell’eventuale accordo concluso dalle parti, senza esservi vincolato, potendo adottare provvedimenti diversi, anche a seguito di apposita istruttoria disposta di ufficio o su istanza di parte (art. 155 cpc e art. 6 legge 1970/898).

In caso di separazione consensuale , se l’accordo delle parti in ordine all’affidamento e all’assegno di mantenimento è in contrasto con l’interesse dei figli, il giudice indica ai coniugi le modificazioni da apportare e in caso di soluzione inidonea può rifiutare allo stato l’omologazione(art. 158 cpc).

In caso di divorzio su domanda congiunta, ove il tribunale ravvisi che le condizioni relative ai figli siano in contrasto con gli interessi degli stessi, la causa procede nelle forme ordinarie, con rimessisene delle parti davanti al giudice istruttore (art. 4 legge 1970/898).

6. Se i genitori non raggiungono un accordo sulle questioni relative all’esercizio della potestà genitoriale , quali sono i mezzi alternativi di soluzione delle controversie?

In materia, non sono previsti mezzi alternativi di soluzione delle controversie (ADR). I tribunali (in particolare i tribunali per i minorenni) possono richiedere l’intervento dei servizi sociali, anche per un’attività di mediazione, ma trattasi di un intervento diretto a far maturare soluzioni condivise da sottoporre al giudice.

7. Se i genitori fanno ricorso all’autorità giudiziaria, su quali questioni relative ai figli il giudice può pronunciarsi?

Il giudice che pronuncia la separazione o il divorzio :

• dichiara a quale dei coniugi i figli sono affidati e stabilisce le modalità di esercizio del diritto di visita per il genitore non affidatario; può anche disporre l’affidamento congiunto o l’affidamento alternato, entrambi previsti espressamente dalla legge sul divorzio, ma applicabili anche alla separazione;

• stabilisce la misura e i modi in cui l’altro coniuge deve contribuire al mantenimento, all’educazione e all’istruzione dei figli;

• adotta i provvedimenti in materia di assegnazione della casa familiare, privilegiando il coniuge affidatario;

• detta le opportune disposizioni per l’amministrazione dei beni dei figli e, nel caso di affidamento congiunto, stabilisce il concorso dei genitori al godimento dell’usufrutto legale;

• adotta ogni altro opportuno provvedimento relativo alla prole ( per es., la giurisprudenza ha ritenuto rispondente all’interesse del minore il mantenimento di rapporti affettivi con i nonni e ne ha disciplinato gli incontri).

8. Se il tribunale dispone l’affidamento del minore in via esclusiva ad uno dei coniugi, questo significa che il coniuge affidatario potrà assumere decisioni concernenti il minore senza prima consultare l’altro genitore?

La regola generale è che il coniuge affidatario, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esercizio esclusivo della potestà.

Tuttavia, le decisioni di maggiore importanza per i figli sono adottate da entrambi i genitori, salvo che il giudice abbia diversamente disposto.

 Secondo la giurisprudenza, tra le decisioni di maggiore interesse rientrano certamente la scelta della scuola e dell’indirizzo scolastico; la scelta del tipo di lavoro cui avviare il figlio; la decisione in ordine ad un intervento operatorio non urgente (l’onere di informazione viene meno in caso di indifferibilità della scelta ); il trasferimento della residenza del minore in altro Paese (in alcuni casi, la scelta del genitore affidatario è stata ritenuta rispondente all’interesse del minore, salva la diversa regolamentazione del diritto di visita, v. Cass. 1995/1732).

9. Se il tribunale dispone l’affidamento congiunto del minore, cosa significa questo nella pratica?

L’affidamento congiunto  può essere disposto dal giudice, ove ritenuto utile nell’interesse dei minori, anche in relazione alla loro età.

La previsione normativa (art. 6 legge 1970/898 e succ. mod.) non contiene una più specifica disciplina, che è rimessa alle determinazioni del giudice.

Nella prassi, quando viene disposto l’affidamento congiunto, il minore resta a convivere con uno dei due genitori (di regola la madre), mentre l’altro genitore ha un ruolo di maggiore presenza nella vita del figlio ; il che non sempre vale a ridurre la conflittualità e a promuovere uno spirito di collaborazione tra i genitori, secondo quelle che sono le finalità della disposizione normativa, di fatto scarsamente applicata dai giudici.

Ancora più raro è il ricorso all’affidamento alternato, ritenuto dalla prevalente giurisprudenza in via generale contrario ad un regime di vita razionale per i figli e per i genitori.

E’ in fase di definitiva approvazione da parte del Parlamento il disegno di legge sull’affidamento condiviso che formerà oggetto di una scheda di aggiornamento.

10. Qual é il tribunale ( o altra autorità) competente a decidere in materia di potestà genitoriale? Quali sono le formalità da rispettare e quali documenti devono essere presentati insieme alla domanda?

Per i provvedimenti di affidamento dei figli minori a seguito di separazione o divorzio, la competenza spetta al tribunale che pronuncia la separazione o il divorzio (v. scheda divorzio). La domanda si propone con ricorso, il quale deve contenere la esposizione dei fatti sui quali la domanda è fondata e deve indicare l’esistenza di figli legittimi, legittimati o adottati da entrambi i coniugi durante il matrimonio; al ricorso e alla memoria difensiva Nel caso di condotta pregiudizievole di uno o di entrambi i genitori, la competenza ad emettere provvedimenti che incidono sulla potestà genitoriale spetta al tribunale per i minorenni del luogo di dimora abituale del minore al momento della domanda; il tribunale per i minorenni può adottare i provvedimenti opportuni e può disporre anche l’allontanamento del genitore ( abusante o maltrattante) dalla residenza familiare, nonché la decadenza dalla potestà; tali provvedimenti sono revocabili in qualsiasi momento.

Nel caso di genitori non coniugati, per i provvedimenti in materia di esercizio della potestà è competente il tribunale per i minorenni del luogo di dimora abituale del minore.

11. Qual é la procedura applicabile in questi casi ? Esiste una procedura di urgenza?

Per i provvedimenti di affidamento conseguenti alla pronuncia di separazione e divorzio, la procedura è quella della separazione e del divorzio (v. scheda divorzio). Già nell’udienza di comparizione davanti al presidente del tribunale, se il tentativo di conciliazione ha esito negativo, vengono adottati i provvedimenti provvisori e urgenti nell’interesse della prole, provvedimenti che sono suscettibili di esecuzione coattiva, in mancanza di adempimento spontaneo. Non è prevista (né comunque appare necessaria) una procedura di urgenza; in caso di eventuali comportamenti pregiudizievoli di un genitore nei confronti dei figli, il tribunale per i minorenni può adottare in via di Per i provvedimenti in materia di potestà genitoriale di competenza del tribunale per i minorenni (e quindi nelle ipotesi sub lett. B e C del punto 10 ), le previsioni sono contenute nell’art.336 cc, le quali vanno integrate con le disposizioni generali relative ai procedimenti in camera di consiglio ( artt. 737 e segg. cpc) ; il tribunale, su ricorso dell’altro genitore, dei parenti o del pubblico ministero, assunte sommarie informazioni, provvede in camera di consiglio, dopo avere sentito il pubblico ministero ed il genitore contro il quale il provvedimento è richiesto; in caso di urgente necessità, il tribunale può adottare, anche di ufficio, provvedimenti temporanei nell’interesse del figlio. Allo stato non è necessaria l’assistenza di un difensore; è all’esame del Parlamento un disegno di legge che disciplina la difesa tecnica necessaria anche in detti procedimenti.

12. E’ possibile ottenere il patrocinio a spese dello Stato per coprire i costi della procedura?

E’ possibile ottenere il patrocinio a spese dello Stato per la copertura dei costi del procedimento (ivi compresa la consulenza tecnica) e degli onorari dell’avvocato. Tuttavia, va rilevato che i procedimenti di separazione e divorzio, così come i procedimenti in materia di potestà genitoriale, sono esenti dal contributo unificato di iscrizione a ruolo previsto per le cause civili e per i procedimenti di volontaria giurisdizione per ogni grado del giudizio, ( v. art. 10 del T.U. 2002, n. 115).

13. E’ possibile proporre appello avverso una decisione sulla potestà genitoriale?

• Per i provvedimenti sulla potestà adottati in sede di separazione e divorzio è possibile proporre appello nei termini ordinari ; avverso la sentenza di appello è possibile proporre ricorso per cassazione.

• Per i provvedimenti che modificano le condizioni stabilite in sede di separazione o divorzio, è possibile proporre reclamo alla corte di appello nel termine di giorni 10 dalla notificazione del provvedimento (artt. 710 e 737 cpc ; art. 9 legge 1970/898 e succ. mod.);. avverso il provvedimento del giudice di appello è dato ricorso straordinario per cassazione ( e cioè per la sola violazione di legge) ex art. 111 della Costituzione (Cass. 2004, n. 24265) ;

• Per i provvedimenti in materia di potestà genitoriale adottati dal tribunale per i minorenni ( il quale, nella ipotesi in cui tra i coniugi sia già intervenuta sentenza di separazione o divorzio , è competente solo se viene richiesto un provvedimento limitativo o ablativo della potestà), è dato reclamo alla corte di appello nel termine di 10 giorni dalla notificazione del provvedimento; avverso i provvedimenti della corte di appello non è dato ricorso per cassazione.

14. In certi casi potrebbe essere necessario rivolgersi ad una corte o ad altra autorità per avere una decisione sulla potestà genitoriale da far valere come titolo esecutivo ? Quali procedure si applicano in tali casi?

Le sentenze e gli altri provvedimenti dell’autorità giudiziaria, per valere come titolo esecutivo, debbono essere muniti della formula esecutiva, salvo che la legge disponga altrimenti .

La formula ( v. art. 475 cpc) è apposta dal cancelliere dopo avere verificato che sono decorsi i termini per l’appello o per il ricorso per cassazione o per la revocazione di cui ai nn. 4 e 5 dell’art. 395 cpc.

 Il titolo in forma esecutiva può essere rilasciato soltanto alla parte a favore della quale è stato pronunciato il provvedimento, in una sola copia munita del sigillo della cancelleria; copie ulteriori possono essere richieste dalla parte interessata al capo dell’ufficio che ha pronunciato il provvedimento, il quale provvede con decreto ( artt. 475 cpc, 124 e 153 disp. att. cpc).

15. Cosa è necessario fare per ottenere il riconoscimento e l’esecuzione in Italia di una decisione sulla potestà genitoriale resa da un tribunale di un altro Paese della UE? Quali procedure si applicano in questi casi?

• In materia di riconoscimento delle sentenze straniere, il criterio accolto dalla legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato 1995/218 è quello del riconoscimento automatico, nel senso che il controllo può essere solo successivo, a seguito di contestazione del provvedimento ovvero quando sia necessario procedere ad esecuzione forzata. La competenza è della Corte di appello del luogo di attuazione ; in mancanza di previsioni speciali, il rito da seguire è quello ordinario di primo grado, anche se la trattazione della causa deve essere collegiale; il provvedimento conclusivo deve rivestire al forma della sentenza.

• Per le decisioni in materia di potestà genitoriale ( attribuzione, esercizio, delega, revoca totale o parziale della potestà, ma anche misure protettive legate all’amministrazione, alla conservazione o all’alienazione dei beni del minore) rese in un altro Paese della U.E. (ad eccezione della Danimarca) trova applicazione il regolamento di Bruxelles II bis (CE) n.2201/2003 ( che prevale sulle convenzioni multilaterali relative alla stessa materia), il quale, oltre ad ampliare il campo di applicazione del precedente regolamento di Bruxelles II n. 1347/2000 (espressamente abrogato), ha altresì previsto il riconoscimento automatico e l’efficacia esecutiva delle decisioni in materia di diritto di visita e ritorno di un minore, in tutti gli Stati membri, senza che sia richiesto un qualsiasi procedimento.

Per tutte le altre decisioni in materia di potestà, è previsto il riconoscimento automatico; tuttavia , ogni parte interessata può far dichiarare che la decisione deve essere o non può essere riconosciuta per uno dei motivi indicati nel regolamento (arrt. 21 e 23 ).

E’ prevista una procedura, disciplinata (in parte ) dal regolamento, che si svolge in due fasi ( art. 30): la prima, a carattere monitorio, che si conclude con un provvedimento emesso inaudita altera parte; la seconda ha inizio con la opposizione e deve svolgersi nel pieno rispetto delle norme sul contraddittorio.

 La legittimazione spetta alla parte interessata; l’istanza si propone con ricorso; la competenza territoriale è determinata dalla residenza abituale della parte contro la quale è chiesta l’esecuzione oppure  dalla residenza abituale del minore cui l’istanza si riferisce; se nessuno dei luoghi si trova nello Stato membro della esecuzione, la competenza è determinata dal luogo dell’esecuzione.

Al ricorso devono essere allegati una copia della decisione e il certificato standard di cui all’art. 39 del regolamento; ma il giudice adito può fissare un termine per la loro presentazione o accettare documenti equivalenti ovvero disporre l’esonero, qualora li ritenga non necessari.

• Per la esecuzione forzata di detti provvedimenti, la parte interessata deve richiedere una dichiarazione di esecutività; per la competenza territoriale e il procedimento valgono le disposizioni previste per il riconoscimento.

• Per l’obbligo di mantenimento trova applicazione il regolamento CE n.44/2001.

16. A quale tribunale occorre rivolgersi in Italia per opporsi al riconoscimento di una decisione sulla potestà genitoriale resa da un tribunale di un altro Paese della UE? Qual è la procedura applicabile in questi casi ?

Il ricorso va proposto alla Corte di appello, la cui competenza territoriale va determinata alla stregua dei criteri indicati nel regolamento.

A seguito di opposizione, il giudizio si svolge nelle forme del procedimento contenzioso e si conclude con una sentenza di accertamento, avverso la quale è previsto il ricorso per cassazione.

17. Qual é la legge applicabile in una procedura sulla potestà genitoriale quando il minore o le parti non risiedono in Italia o sono di nazionalità differente ?

L’art. 36 della legge 1995/218 prevede che i rapporti personali e patrimoniali tra genitori e figli, compresa la potestà genitoriale, sono regolati dalla legge nazionale del figlio. In mancanza di specificazione, deve farsi riferimento alla cittadinanza attuale e cioè alla cittadinanza del figlio al momento in cui la questione è sottoposta al giudice. Se il figlio ha più cittadinanze, si applica la legge dello Stato con il quale il minore ha il collegamento più stretto; se tra le cittadinanze vi è quella italiana, questa prevale (ex art. 19).

 Per le misure di protezione dei minori (tra i quali rientrano i provvedimenti ex artt. 330 e 333 cc), l’art. 42 della legge 1995/218 richiama la convenzione dell’Aja del 1961, la quale all’art. 3, per i c.d. rapporti ex lege (tra i quali rientra la potestà genitoriale), adotta lo stesso criterio di collegamento dell’art. 36 e cioè la legge nazionale del figlio; tuttavia, nei casi di serio pericolo alla persona o ai beni del minore, le autorità dello Stato in cui il minore risiede abitualmente e, nei casi di urgenza, anche le autorità dello Stato in cui si trovi il minore o un bene di sua proprietà, possono adottare misure di protezione sulla base della legislazione interna (artt. 8 e 9 della Convenzione)

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