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Palazzo Giustizia Milano

Le misure cautelari, tradizionalmente intese, soccorrono al pericolo che la tempistica del giudizio ordinario possa rendere vana la tutela richiesta da colui che intende far valere un proprio diritto asseritamente leso. In ragione di tale funzione, l'azione cautelare dovrà connotarsi di due presupposti imprescindibili per l'ottenimento del relativo provvedimento del Giudice: il ricorrente, da un lato, dovrà dimostrare, nell'atto introduttivo del procedimento cautelare, l'urgenza che giustifichi la concessione della tutela provvisoria di un determinato diritto (periculum in mora); dall'altro lato, dovrà fornire sufficienti elementi affinché, ad una prima e seppur sommaria valutazione, il Giudice adito possa ritenere plausibilmente accreditato il diritto che il ricorrente intende preservare in via cautelare (fumus boni iuris). Trattandosi, però, di una tutela sommaria, essa è destinata ad essere altresì provvisoria, esigendo, ove concessa ante causam, un'idonea conferma all'esito di un ordinario processo di cognizione da instaurarsi nel termine perentorio di 60 [1] giorni dalla pronuncia dell'ordinanza di accoglimento della misura cautelare, pena l'ineluttabile perdita di efficacia della medesima (artt. 669-octies, primo comma e 669-novies, primo comma c.p.c.).

Da ciò deriva la strumentalità della tutela cautelare rispetto alla successiva tutela ordinaria, strumentalità che deve emergere dal contenuto del ricorso, ove il ricorrente è tenuto ad indicare anche gli elementi essenziali dell'instauranda causa di merito.

Le sintetiche annotazioni appena svolte intendono chiarire quale debba essere il contenuto del ricorso cautelare: poiché l'art. 669-bis si limita ad indicare la sola forma dell'atto introduttivo cautelare, la tradizionale giurisprudenza ulteriormente precisa, che nel ricorso cautelare si debba fare menzione delle parti, del Giudice, dell'oggetto, delle ragioni della domanda, delle conclusioni e della procura, così come previsto in via generale per tutti gli atti di parte al primo comma dell'art. 125 c.p.c. (Trib. Trani, 16 gennaio 1997, in Foro It., 1998, 2017).

I criteri per l'individuazione del Giudice competente per il cautelare si ispirano all'esigenza di strumentalità che connota il rapporto tra procedimento di merito e procedimento cautelare, cosicché l'art. 669-ter, disciplinando la competenza anteriore alla causa, come regola generale stabilisce che la domanda cautelare debba proporsi al Giudice competente a conoscere del merito (Cass., ord., 8 marzo 2007, n. 5335).

La giurisprudenza costituzionale ha ammesso che il Giudice del merito e il Giudice del cautelare possano anche identificarsi nella medesima persona fisica, atteso che i due giudici sono chiamati a decidere su due oggetti differenti: mentre il primo giudica sulla sussistenza del diritto vantato dall'attore, il secondo limita la portata della propria cognizione ad un apprezzamento sul fumus boni iuris (Corte cost., 7 novembre 1997, n. 326, in Giur. It., 1998, 410).

Una prima eccezione alla regola della coincidenza tra il Giudice del cautelare e il Giudice del merito è data dall'ipotesi che competente per il merito sia il Giudice di Pace, al quale non sono riconosciuti poteri cautelari, dovendosi proporre la relativa domanda al Tribunale.

Una seconda eccezione è dettata al terzo comma dell'art. 669-ter c.p.c. per il caso in cui il Giudice competente per la causa di merito non sia italiano, prevedendosi che la misura cautelare debba proporsi innanzi al Giudice che sarebbe competente per materia o per valore del luogo di esecuzione del provvedimento cautelare.

La giurisprudenza ha ammesso che, qualora le parti abbiano convenzionalmente individuato il Giudice competente per la causa di merito ai sensi dell'art. 28 c.p.c., tale determinazione rilevi anche per la designazione del Giudice competente per il cautelare, posto che la competenza di quest'ultimo si determina in base alla competenza del Giudice del merito (Trib. Palermo, 13 febbraio 1995, in Giust. Civ., 1996, I, 1487).

Qualora esistano sezioni distaccate del Tribunale, il ricorso cautelare ante causam deve essere depositato, ex art. 669-ter, quarto comma, c.p.c., presso la cancelleria della sede principale del Tribunale anche qualora il merito della causa debba essere trattato da un Giudice adibito alla sezione distaccata (Trib. Bari, ord. 11 novembre 2002, in Foro It., 2003, I, 933, e Trib. Bari, ord. 16 novembre 2003, ivi, 2003, I, 932, ove si ammette l'applicazione dell'art. 83-ter disp. att. c.p.c.).

Se la controversia costituisce oggetto di clausola compromissoria o di compromesso, l'art. 669-quinquies c.p.c. dispone che la domanda cautelare debba proporsi innanzi al Giudice che sarebbe stato competente a conoscere il merito se le parti non si fossero accordate per la risoluzione arbitrale. La riforma introdotta dalla L. n. 80/2005 ha esteso l'applicazione di questa norma anche all'ipotesi in cui le parti si siano accordate per un arbitrato irrituale, recependo l'orientamento già precedentemente sostenuto da una parte della giurisprudenza (Trib. Lanciano, 29 novembre 2001, in Giur. Mer., 2002, I, 340; Trib. Roma, 24 agosto 1997, in Foro It., 1998, 3669; cfr. Corte Cost., 5 luglio 2002, n. 320, in Riv. arb., 2002, 503).

La Cassazione ha recentemente statuito che "l'omessa rilevazione dell'incompetenza (derogabile od inderogabile) da parte del giudice o l'omessa proposizione della relativa eccezione ad opera delle parti nel procedimento cautelare ante causam non determina il definitivo consolidamento della competenza in capo all'ufficio adìto anche ai fini del successivo giudizio di merito, non operando nel giudizio cautelare il regime delle preclusioni relativo alle eccezioni e al rilievo d'ufficio dell'incompetenza, stabilito dall'art. 38 c.p.c., in quanto applicabile esclusivamente al giudizio a cognizione piena; pertanto, il giudizio proposto ai sensi degli artt. 669-octies e novies c.p.c., all'esito della fase cautelare ante causam, può essere validamente instaurato davanti al giudice competente, ancorché diverso da quello della cautela" (Cass., 3 febbraio 2010, n. 2505).

Il ricorso cautelare deve inoltre specificare il petitum cd. mediato, ovvero il bene della vita al cui soddisfacimento è diretta la domanda cautelare (cioè il diritto di cui si chiede la tutela cautelare, individuato sulla base del fumus boni iuris e del periculum in mora); il petitum cd. immediato, ovvero il tipo di provvedimento cautelare che la parte richiede al Giudice (un sequestro conservativo, giudiziale, ecc. <...>); la causa petendi, ovvero la causa che giustifica la proposizione della domanda cautelare, e cioè il rischio che la tutela richiesta possa rimanere elusa nelle more del giudizio di merito, al quale la misura cautelare è legata da uno stretto rapporto di strumentalità.

Nel ricorso cautelare ante causam vi è infatti la necessità di indicare la causa di merito, in funzione della quale è domandata la tutela cautelare, dovendosi precisare anche la causa petendi e il petitum (mediato e immediato) del successivo giudizio di merito (Trib. Milano, 5 giugno 2006, in Corriere merito, 2006, 1278; Trib. Lecce, 20 maggio 2005, ined.; Trib. Como, 24 ottobre 2000, in Giur. Mil., 2002, 24; Trib. Firenze, 10 giugno 1999, in Foro Tosc., 1999, 286). Poiché il fumus boni iuris è strettamente correlato al diritto che si intende far valere nell'ordinario processo di cognizione, soltanto una precisa indicazione dei contenuti di quest'ultima azione porrà il Giudice del procedimento cautelare in grado di apprezzare la sussistenza del suddetto fumus. Si è tuttavia ammesso in giurisprudenza che l'onere di individuare la causa di merito è soddisfatto anche qualora essa sia comunque desumibile dal contesto complessivo del ricorso cautelare (Trib. Milano, 28 gennaio 2002, in Riv. crit. dir. lav., 2002, 365; cfr., Trib. Parma, 22-06-2004, in Giur. It., 2005, 336).

Per quanto concerne le conseguenze che scaturiscono dall'omesso richiamo alla causa di merito nell'ambito del ricorso cautelare proposto ante causam, la soluzione preferibile si attesta nel senso della nullità insanabile del ricorso cautelare a causa dell'omissione di un elemento essenziale dell'atto introduttivo, quale s'identifica nella causa petendi del giudizio cautelare e cioè nel presupposto della strumentalità (Trib. Salerno, 7 aprile 2004, in Giur. Mer., 2004). Si tenga comunque presente che in altre occasioni i giudici di merito hanno qualificato il vizio de quo in termini di inammissibilità (Trib. Bari, 12 dicembre 2002, in Giur. It., 2003, 1607) e di improcedibilità del ricorso cautelare.

Ai sensi dell'art. 669-quaterdecies c.p.c. le disposizioni relative al procedimento cautelare uniforme contenute agli artt. 669-bis e seguenti c.p.c. trovano applicazione ai provvedimenti di sequestro, ai provvedimenti di nuova opera e di danno temuto e ai provvedimenti d'urgenza, nonché, in quanto compatibili, agli altri provvedimenti cautelari disciplinati dal codice civile e dalle leggi speciali. Per i procedimenti possessori l'art. 703, secondo comma c.p.c. fa espresso riferimento agli artt. 669-bis e ss. in quanto compatibili; per i procedimenti d'istruzione preventiva l'art. 669-quaterdecies prevede, invece, l'applicazione del solo art. 669-septies.

Infine, occorre ricordare la novità introdotta dalla L. 80/2005 al sesto comma dell'art. 669-octies c.p.c., in cui il rapporto di strumentalità cd. necessaria, che - come appena esposto - deve collegare la fase cautelare a quella di cognizione piena, ha subìto una notevole attenuazione poiché ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell'art. 700 c.p.c., e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali, nonché ai provvedimenti emessi a seguito di nuova opera o di danno temuto ex 688 c.p.c. non si applica la regola della necessaria instaurazione della causa di merito entro il termine perentorio di 60 giorni. In tali ipotesi, infatti, le parti hanno la semplice facoltà di iniziare il giudizio di merito, non essendo tenute ad indicare nella domanda cautelare la futura e, ai sensi dell'art. 669-octies, sesto comma c.p.c., da oggi solo eventuale azione di merito [2]. Questa nuova disciplina impone di chiarire la distinzione adottata dal legislatore tra provvedimenti cautelari conservativi e provvedimenti cautelari anticipatori: i primi mirano a garantire che il bene di cui è chiesta la tutela cautelare non subisca, nei ritardi del giudizio di merito, un pregiudizio, preservandolo così da un eventuale deterioramento, perimento o dispersione (funzione che caratterizza, per esempio, i sequestri, sia giudiziali che conservativi); i secondi, invece, sono volti ad anticipare i medesimi effetti che scaturiranno dalla sentenza di merito, così da evitare che essi possano rivelarsi infruttuosi all'esito del giudizio di merito (come avviene, per espressa previsione legislativa, nel caso dei provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c., di quelli idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile e dalle leggi speciali, e di quelli emessi a seguito di denuncia di nuova opera o di danno temuto).

Solo i provvedimenti cautelari conservativi esigono la tempestiva instaurazione del giudizio di merito entro il termine perentorio di 60 giorni, pena la loro perdita di efficacia; gli altri a carattere anticipatorio, invece, non soggiacciono più a tali conseguenze, e mantengono la loro efficacia sia qualora, emessi ante causam, non siano seguiti dal giudizio di merito, sia qualora, autorizzati in corso di causa, il giudizio di merito si estingua.

La norma contenuta all'art. 669-octies, sesto comma c.p.c. rafforza dunque l'esigenza che la parte provveda a specificare con rigore il tipo di provvedimento cautelare (il petitum cautelare cd. immediato, di cui abbiamo detto sopra) richiesto al Giudice, poiché, ai sensi del primo comma dell'art. 669-octies c.p.c., il Giudice è tenuto a fissare l'inizio del giudizio di merito nel termine perentorio non superiore a 60 giorni soltanto se la domanda cautelare proposta ante causam è volta ad ottenere un provvedimento cautelare di tipo conservativo. In giurisprudenza è stato precisato che, poiché ai sensi del nuovo art. 669-octies, 6° comma, c.p.c., le disposizioni relative alla prosecuzione nel merito del procedimento cautelare definito con ordinanza non si applicano ai provvedimenti d'urgenza emessi ex art. 700 c.p.c. e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito nonché ai provvedimenti emessi a seguito di nuova opera e di danno temuto ex art. 688 c.p.c., ne consegue che solo nei casi di sequestri e procedimenti cautelari previsti da leggi speciali si richiede la verifica della natura anticipatoria o conservativa del provvedimento (Trib. Ivrea, 28 giugno 2006, in Dir. e giustizia, 2006, 41).

Rimane immutato che, anche nella vigenza della nuova formulazione dell'art. 669-octies c.p.c., nel caso di domanda cautelare accolta, seguita da rituale instaurazione del giudizio di merito nel termine fissato ai sensi del citato art. 669-octies c.p.c., ai fini dell'individuazione del giudice preventivamente adito in una situazione di litispendenza, deve necessariamente tenersi conto della data di instaurazione del procedimento cautelare, atteso l'inequivocabile collegamento che ancor oggi la norma impone tra ordinanza di accoglimento e inizio della causa di merito (Cass. 9 febbraio 2009, n. 3119, in Guida al Dir., 17, 54).

Inoltre, nel caso in cui il giudice autorizzi un provvedimento cautelare di tipo anticipatorio, la recente L. 18 giugno 2009, n. 69, ha introdotto all'art. 669-octies c.p.c. il comma settimo ove - risolvendo una spinosa questione postasi all'indomani della riforma della L. 80/2005 - è stato statuito che il giudice, nella medesima ordinanza, decida anche sulle spese del procedimento cautelare. In tal modo, il legislatore ha inteso evitare il rischio che la parte si trovasse costretta ad attivare un giudizio di merito volto esclusivamente ad ottenere una pronuncia sulle spese.

Il ricorso dovrà essere depositato nella cancelleria del Giudice competente insieme ai documenti e alla procura. La giurisprudenza ha ritenuto che la procura rilasciata per il giudizio cautelare ante causam possa ritenersi validamente estesa anche al successivo giudizio di merito, qualora la parte abbia manifestato una volontà inequivoca in tal senso (Cass. 27 ottobre 2003, n. 16094; Cass. 28 gennaio 2003, n. 1236; Cass. 15 marzo 2002, n. 3794).

Ai sensi dei nuovi artt. 134, terzo comma, e 136, terzo comma, c.p.c. riformati dalla L. n. 80 del 2005, l'ordinanza pronunciata fuori udienza, nonché le comunicazioni prescritte dalla legge o dal Giudice, possono farsi anche a mezzo fax o posta elettronica, purché il difensore, nel primo scritto difensivo utile, abbia indicato il numero di fax o l'indirizzo di posta elettronica presso cui dichiara di voler ricevere gli avvisi o le comunicazioni.

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[1] Il termine per la proposizione della causa di merito è stato allungato a 60 giorni dalla recente riforma introdotta dalla L. 14 maggio 2005, n. 80.

[2] La soluzione contemplata al sesto comma dell'art. 669-octies c.p.c. era già stata anticipata nel rito societario, ove all'art. 23, primo comma (oggi abrogato) si prevedeva che "nelle controversie di cui al presente decreto, ai provvedimenti d'urgenza e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad antipare gli effetti della decisione di merito non si applica l'art. 669-octies del codice di procedura civile, ed essi non perdono la loro efficacia se la causa non viene iniziata".

Sequestro giudiziario ante causam (artt. 669-ter, 669-sexies, primo comma e 670, n. 1 c.p.c.)

Nella formula sotto estesa la parte è ricorsa ante causam al Giudice cautelare per ottenere l'autorizzazione di un sequestro giudiziale su un bene immobile che necessitava di un'idonea custodia e di una gestione temporanea, in attesa che il Giudice del merito fosse adito per dirimere la controversia sorta tra le parti in relazione al diritto di proprietà sul medesimo. Il n. 1 dell'art. 670 c.p.c. contempla, quale oggetto del sequestro giudiziale, oltre ai beni immobili, anche i beni mobili, le aziende (per la cui individuazione non è necessaria la specifica elencazione di tutti i beni che la compongono: Cass. 21 gennaio 2004, n. 877, in Giur. It., 2004, 1358) e le altre universalità di mobili, ovvero tutti i beni suscettibili di detenzione, di proprietà o di possesso. Da un lato, il fumus boni iuris deve consistere nella produzione da parte del ricorrente di elementi idonei a far ritenere esistente il diritto che egli afferma di vantare su quel determinato bene; dall'altro lato, il periculum in mora si sostanzia nel rischio che il bene oggetto del diritto possa andare disperso, deteriorarsi o perire del tutto.

L'altra ipotesi di sequestro giudiziale, prevista al n. 2, si distingue, invece, dalla prima per la diversa tipologia del diritto cautelato, dei beni che ne possono costituire l'oggetto, e del pregiudizio che questi ultimi possono subire. Costituiscono infatti, oggetto di sequestro giudiziario probatorio libri, registri, documenti, modelli, campioni e ogni altra cosa idonea a fornire elementi di prova, quando è controverso il diritto alla esibizione o alla comunicazione, ed è opportuno provvedere alla loro custodia temporanea". Ai fini dell'ottenimento del sequestro probatorio, il ricorrente, per un verso, deve fornire un'idonea dimostrazione che accrediti l'esistenza del proprio diritto all'esibizione e alla comunicazione del materiale indicato al n. 2 dell'art. 670 c.p.c. (Cass. 22 dicembre 1993, 12705); per l'altro verso, l'istante deve manifestare il ragionevole timore che lo strumento probatorio rischi di essere deteriorato, o disperso, e in ogni caso di essere reso inservibile alla funzione di prova, senza che ciò, tuttavia, comporti la necessità di attestare che una determinata prova è anche utile e indispensabile per la causa di merito, trattandosi di valutazioni che verranno svolte dallo stesso Giudice del merito (Cass. 29 ottobre 1970, n. 2213, in Giust. Civ., 1971, I, 290).

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A cosa serve

La formula serve per introdurre il giudizio diretto ad ottenere un'ordinanza di accoglimento del sequestro giudiziario

Soggetti interessati

I soggetti che abbiano interesse ad ottenere la tutela cautelare di un proprio diritto

Termini inerenti

Il ricorso può essere depositato o anteriormente alla causa di merito o in pendenza della medesima

Spunti e approfondimenti

Il ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell'udienza, va notificato al convenuto a cura dell'istante nel termine fissato dal Giudice

Sanzioni in caso di inadempimenti

Il ricorso è nullo se non contiene i requisiti minimi individuati all'art. 125 c.p.c.

Chi è competente a conoscere l'atto

Se proposto ante causam, l'atto va depositato nella cancelleria del Giudice competente a conoscere del merito, secondo i criteri indicati all'art. 669-ter c.p.c.