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Il Consiglio di Stato Sezione IV,
con la sentenza n. 607 deposita il 02.02.2012 si occupa
di: pagamento dello straordinario prestato in misura
eccedente il monte ore annuo, autorizzazione al suo
espletamento, connessione con le cause di servizio,
richiesta di pagamento, proposta di recupero,
riconoscimento delle somme dovute, termine
prescrizionale del diritto.
CDS sentenza n. 607 del
02.02.2012
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione
Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro
generale 7991 del 2011, proposto dal:
sig. Silvio Di Casmirro,
rappresentato e difeso dall'avv. Gabriele Cacciotti ed
elettivamente domiciliato presso lo studio del predetto
difensore, in Roma, via del Mascherino, n. 72;
contro
il Ministero della Giustizia,
Direzione Generale per l’Amministrazione Penitenziaria,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello
Stato e domiciliato per legge in Roma, via dei
Portoghesi, n.12, presso la sede di detta Avvocatura;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R.
Lazio – Roma – Sezione I^ Quater - n. 6038 del 7 luglio
2011, resa tra le parti, concernente pagamento di ore di
lavoro straordinario;
Visti il ricorso in appello e i
relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in
giudizio del Ministero della Giustizia;
Vista la memoria difensiva
dell’Amministrazione;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio
del giorno 13 dicembre 2011 il Cons. Guido Romano e
uditi per le parti gli avvocati Gabriele Cacciotti e
Luca Vetrella dell’Avvocatura Generale dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue.
FATTO
1. - Con ricorso al TAR del Lazio,
il sig. Silvio Di Casmirro, Sovrintendente Capo del
Corpo di Polizia Penitenziaria, chiedeva l’accertamento
del diritto al pagamento delle ore di lavoro
straordinario, non retribuite e non recuperate mediante
riposo compensativo, accumulate nel periodo compreso tra
il giugno 2001 ed il maggio 2010 per un totale di ore
2.939, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria
come per legge.
2. - Con sentenza resa in forma
semplificata ex art. 60 del c.p.a il Giudice di prime
cure accoglieva in parte la domanda del ricorrente
riconoscendo il diritto di quest’ultimo al pagamento
delle ore straordinarie eccedenti il monte ore annuo di
660, soltanto a decorrere dal maggio 2006 al 31 maggio
2010, maggiorate di interessi legali e rivalutazione
monetaria come per legge e fino al soddisfo, avendo
preliminarmente accolto l’eccezione di prescrizione
proposta dall’Amministrazione resistente sul presupposto
che, “…al pari di ogni credito avente causa in un
rapporto di pubblico impiego, anche il compenso per lo
straordinario è soggetto alla prescrizione quinquennale,
ai sensi dell'art. 2948, c.c., attenendo a somme
suscettibili di essere pagate in ratei mensili, come
qualsiasi altro emolumento retributivo del pubblico
dipendente…”.
3. - Con l’appello in epigrafe il
sig. Silvio Di Casmirro ha chiesto la riforma di detta
sentenza, con conseguente accoglimento integrale del
ricorso di primo grado, ritenendo errata la decisione di
fondatezza dell’eccezione di prescrizione (quinquennale
del credito) sollevata dall’Amministrazione.
Ha proposto, al riguardo, un unico
ed articolato motivo di impugnazione con il quale ha
dedotto l’omessa applicazione degli artt. 1943, comma
quattro, e 2944 del codice civile ed omessa e
contraddittoria motivazione su di un punto decisivo
della controversia.
4. - Si è costituita in giudizio
l’Amministrazione della Giustizia con il patrocinio
dell’Avvocatura Generale dello Stato che con memoria,
depositata il 10 dicembre 2011, ha argomentato in ordine
all’infondatezza delle tesi avverse chiedendo che questo
Consiglio “…voglia respingere l’istanza di sospensiva
perché carente dei presupposti di legge…”.
5. - Nella Camera di Consiglio del
13 dicembre 2011, previo avviso alle parti della
possibilità di decisione dell’appello in forma
semplificata, il ricorso in epigrafe è stato introitato
per la sua definitiva decisione.
DIRITTO
1. - Preliminarmente deve rilevare
il Collegio che la sentenza in epigrafe è stata
impugnata dal sig. Di Casmirro, ovviamente, soltanto
nella parte a lui sfavorevole, in cui il Giudice di
prima istanza ha ritenuto fondata l’eccezione di
prescrizione (quinquennale) sollevata
dall’Amministrazione resistente su parte del credito
retributivo rivendicato dal predetto suo dipendente,
così restando, invece, ferma la restante parte della
stessa sentenza che ha espressamente riconosciuto a
quest’ultimo “…il diritto al pagamento delle ore
straordinarie eccedenti il monte ore annuo di 660, a
decorrere dal maggio 2006 al 31 maggio 2010, maggiorate
di interessi legali e rivalutazione monetaria come per
legge e fino al soddisfo…”.
Di conseguenza, sulla predetta
parte di decisione che ha accolto, ancorché
parzialmente, la pretesa azionata dal sig. Di Casmirro
può ritenersi che si sia formato il giudicato in quanto
non contestata dall’interessato e non risultando, allo
stato, che l’Amministrazione, per la stessa parte di
sentenza che, viceversa, l’ha vista espressamente
soccombente in prime cure, abbia interposto autonomo
appello.
Né ad infrangere detto giudicato
può essere utile l’atto (memoria) difensivo in questa
sede depositato dall’Amministrazione, nel quale pur è
contestato il fondamento giuridico del diritto
riconosciuto all’appellante sulla base di sentenza del
medesimo Tribunale (n. 6162 del 2009) di segno
esattamente contrario, non essendo stato esso proposto
nei modi e nei termini di rito previsti dal codice del
processo amministrativo per le impugnazioni principali
od incidentali.
Va , dunque, ribadito che la
sentenza in parte qua è ormai definitiva ed intangibile
e che pertanto sono inammissibili le doglianze sollevate
al riguardo dall’Amministrazione con la propria memoria
difensiva.
2. – Ciò pregiudizialmente
accertato, il Collegio può dare ingresso all’esame delle
critiche mosse dall’appellante alla parte della sentenza
in esame che, accogliendo l’eccezione di prescrizione
(quinquennale) sollevata dall’Amministrazione, ha
ridotto, rispetto alla domanda formulata con il ricorso
di prime cure, l’arco temporale di efficacia del
riconosciuto diritto patrimoniale.
Dette critiche sono fondate per le
seguenti considerazioni.
2.1 - L’appellante afferma di avere
depositato in primo grado documento idoneo a dimostrare
di avere interrotto il corso della prescrizione e cita a
tal riguardo la richiesta scritta datata 27 aprile 2007
di liquidazione dello straordinario effettuato oltre le
660 ore annue consentite a partire dal 2001 e fino al
2006, indicando anno per anno le ore eccedenti per le
quali chiedeva il pagamento delle relative somme.
L’affermazione trova esatto
riscontro nel documento n. 1 allegato al ricorso di
primo grado (nota datata 27 aprile 2007 indirizzata al
Centro Amministrativo G. Altavista, via del Gonfalone n.
9, recante timbro a calendario di accettazione prot. n.
011250 del 27 aprile 2007) nel quale è stato precisato
dal Di Casmirro che la sua richiesta era presentata
“…anche ai fini di interruzione del periodo di
prescrizione…” e che lo straordinario in ciascuno degli
anni indicati, per le ore parimenti indicate, ammontanti
dal 2001 al 2006 ad un totale di 2436 ore, “…è stato
eseguito per improrogabili ed emergenti esigenze di
servizio e comunque autorizzato…”.
Dunque, v’è prova in atti che,
certamente, è stata interrotto dall’interessato il
decorso della prescrizione per il periodo quinquennale
antecedente al 27 aprile 2007, con la conseguenza che la
stessa prescrizione, sulla scorta del documento
anzidetto, era ed è semmai opponibile soltanto per il
periodo precedente al 27 aprile 2002.
Consegue che la sentenza impugnata
già può essere riformata nei sensi e nei modi testé
individuati, risultando documentalmente provato che il
sig. Silvio Di Casmirro ha interrotto il decorso della
prescrizione certamente a far data dal 27 aprile 2002.
2.2 - Lo stesso appellante afferma,
inoltre, che il Giudice di prime cure avrebbe
ulteriormente errato a non considerare che per il
residuo periodo dal 2001 al 26 aprile 2002 soccorrerebbe
la propria pretesa la norma dell’art. 2944 del codice
civile alla stregua del quale “…La prescrizione è
interrotta dal riconoscimento del diritto da parte di
colui contro il quale il diritto stesso può essere fatto
valere…”.
A tal riguardo richiama altro
documento pure esibito (sub 2) in primo grado, datato 23
giugno 2008 e proveniente dall’Amministrazione, che
compendierebbe sostanzialmente l’ipotesi di cui al
citato art. 2944 c.c. tenuto conto che, “…pur
riconoscendo che il sig. Suilvio Di Casmirro sin
dall’anno 2001 ha effettuato ore per lavoro
straordinario eccedenti il monte ore annuo di n. 660,
gli ha proposto il recupero dello straordinario,
mediante il riposo compensativo, a decorrere dal 2001
senza limitazioni temporali e, quindi, prescrizionali…”.
In breve, sostiene l’appellante che
la provenienza del documento “…da chi ha il potere
dispositivo del relativo diritto…” e la manifestazione,
quanto meno implicita, “…della consapevolezza
dell’esistenza del relativo diritto dal parte del sig.
Di Casmirro…” costituirebbe espressione certa della
“…volontarietà di voler riconoscere…” il diritto
patrimoniale rivendicato da detto dipendente anche
tenuto conto della insostituibilità del dipendente nelle
sue mansioni di “caposcorta del Ministro della
Giustizia”, come risultante dall’annotazione del
Dirigente dell’Ufficio per la Sicurezza Personale del
Ministero della Giustizia sul doc. 3 esibito in primo
grado.
La tesi può essere condivisa
poiché, a ben vedere, l’Amministrazione, nel comunicare
all’Ufficio di appartenenza del Di Casmirro (nota del
Centro Amministrativo “G.Altavista” n. 15737 del 23
giugno 2008) che la richiesta di quest’ultimo di
ottenere il pagamento delle ore di straordinario
prestate in esubero per gli anni 2011/2007 era stata
rigettata ha, di fatto riconosciuto che tali ore in
esubero erano state effettivamente effettuate per motivi
di servizio e, dunque, che le stesse erano astrattamente
retribuibili, come lo dimostra l’affermazione contenuta
nella stessa nota che “…le ore eccedenti le 660 ore
relative a ciascun anno possono essere poste in recupero
mediante la concessione dei riposi compensativi…”.
Alla stregua, infatti, dell’avviso
espresso in materia dalla giurisprudenza della Corte di
Cassazione (cfr. sentenza 24 settembre 2004, n. 19253
secondo la quale il riconoscimento del debito che, a
norma dell’art. 2944 c.c., interrompe la prescrizione
non solo non deve necessariamente coincidere con quello
di cui all’art. 1988 c.c., ma può anche estrinsecarsi o
in una dichiarazione esplicita od anche in qualsiasi
altro fatto, compresa una manifestazione tacita di
volontà, che implichi comunque l’ammissione
dell’esistenza del diritto della controparte) tale
riconoscimento di debito, interruttivo della
prescrizione ex art. 2944 c.c., è ragionevolmente
desumibile dal fatto che l’Amministrazione, nel
riconoscere all’interessato il diritto (astratto, come
si vedrà) ai “riposi compensativi” , ha altrettanto
astrattamente riconosciuto anche la retribuibilità del
lavoro straordinario eccedente prestato dal dipendente.
Peraltro, dalla documentazione di
causa (cfr. doc. 3 della produzione di primo grado del
ricorrente), risulta che l’Amministrazione non solo ha
formalmente negato la retribuzione, ma sostanzialmente
ha negato anche il riposo compensativo,come risulta dal
dispositivo posto in calce all’istanza del Di Casmirro
del 30 aprile 2009 di usufruire almeno di detti riposi,
vergato di pugno dal Direttore dell’Ufficio sicurezza
personale e vigilanza del Ministero, di rigetto
dell’istanza perché “…al momento non è possibile in
quanto non ci sono unità disponibili da poterla
sostituire in qualità di caposcorta…”.
Né può essere utile ad escludere
l’intervenuto riconoscimento del debito ex art 2944 c.c.
neppure la norma dell’art. 11 dell’Accordo Nazionale
Quadro di Amministrazione del 24 marzo 2004, invocata
dalla difesa erariale nella propria memoria, non
essendosi verificato nel caso in esame l’effetto della
norma e cioè che il dipendente abbia usufruito (almeno)
dei riposi compensativi.
Quindi anche ragioni di giustizia
sostanziale inducono il Collegio ad escludere, in
conclusione, che l’Amministrazione possa legittimamente
opporre alla pretesa del sig. Di Casmirro l’intervenuta
prescrizione dei crediti di lavoro dal 2001 al 26 aprile
2002, così come, in ragione dell’accertamento già
effettuato con il capo di decisione che precede, per il
periodo dal 27 aprile 2002 al maggio 2006.
3. - In conclusione, l’appello va
integralmente accolto e, per l’effetto, in riforma della
sentenza impugnata, va accolto integralmente anche il
ricorso di primo grado con accertamento del diritto del
sig. Silvio Di Casmirro al pagamento delle ore
straordinarie eccedenti il monte ore annuo di 660 ore, a
decorrere dal maggio 2001 al 31 maggio 2010, e condanna
del Ministero della Giustizia al pagamento, in favore
del predetto dipendente, delle relative somme a lui
spettanti, maggiorate di interessi legali e
rivalutazione, come per legge, dalla data di spettanza e
fino al soddisfo.
4. - Quanto alle spese del doppio
grado di giudizio ritiene il Collegio che l’onere delle
stesse debba essere posto a carico dell’Amministrazione
soccombente, in applicazione dei principi ricavabili
dall’art. 26 del c.p.a, nella misura indicata in
dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede
giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente
pronunciando sull'appello n. 7991 del 2011, come in
epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in
riforma della sentenza impugnata, accoglie interamente
il ricorso di primo grado.
Condanna il Ministero della
Giustizia al pagamento, in favore del sig. Silvio Di
Casmirro, delle spese del doppio grado di giudizio che
liquida in complessivi euro 3.000,00 (euro tremila/00),
oltre competenze di legge.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di
consiglio del giorno 13 dicembre 2011 con l'intervento
dei magistrati:
Gaetano Trotta, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere
Guido Romano, Consigliere,
Estensore
L'ESTENSORE IL
PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/02/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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