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Massima
Qualora sorga una controversia in
ordine all'inserimento in graduatoria di coloro che sono
in possesso di determinati requisiti, anche sulla base
della pregressa partecipazione a concorsi, e che è
preordinata al conferimento di posti che si rendono via
via disponibili, deve escludersi qualsiasi attività
autoritativa sulla base di valutazioni discrezionali.
L'assenza di un bando, di una procedura di valutazione e
di una approvazione finale di graduatoria che individui
i vincitori, dunque, preclude di configurare una
procedura concorsuale, ai sensi dell'art. 63 del d.lgs.
165/2001, attribuite alla cognizione del Giudice
Amministrativo.
1. Premessa
La pronuncia in esame prende in
considerazione la problematica della individuazione del
giudice competente sulle graduatorie provinciali (un
tempo permanenti, oggi ad esaurimento) delle scuole. Sul
punto, la sezione remittente dà conto della maniera
discorde in cui essa è stata affrontata dal giudice
amministrativo e dal giudice ordinario.
Secondo la Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato n. 8 del 2007 (1), le questioni
relative all'inserimento nelle graduatorie definitive
scaturite da concorsi a pubblici impieghi concernono
posizioni di interesse legittimo, in quanto precedono la
fase di costituzione del rapporto di lavoro. Tale tesi
sarebbe stata confermata dal giudice delle leggi che, a
fronte di un contenzioso di legittimità, ha osservato
che il Tar aveva motivato in modo non implausibile in
ordine alla sussistenza della propria giurisdizione (2).
Va ricordato come le sezioni Unite della Corte di
Cassazione, al contrario, in numerose sentenze rese in
materia di graduatorie permanenti del personale docente
della scuola e con riferimento alle controversie
promosse per l'accertamento del diritto al collocamento
in graduatoria, con precedenza rispetto ad altro
docente, ai sensi degli artt. 401 e 522 d.lgs. n.297 del
1994 e successive modificazioni (3) abbiano oramai da
anni costantemente ritenuto la giurisdizione di
spettanza del giudice ordinario. La tesi della
giurisdizione del giudice ordinario è stata seguita
dalla giurisprudenza maggioritaria dei giudici
amministrativi di primo grado.
A mio avviso va sostenuto che non
tutte le argomentazioni siano idonee ad abbandonare la
ricostruzione e le ragioni già espresse dalla Adunanza
Plenaria n. 8 del 2007, facendo in particolare
riferimento alla distinzione, prevista dalla legge, tra
le controversie concernenti l'assunzione al lavoro
(devolute al g.o.) e quelle relative alla materia di
procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti
delle pubbliche amministrazioni (devolute al giudice
amministrativo).
Viene, in particolare, fatto
riferimento ad una nozione lata di "concorso" e di
"concorsualità" di tale tipo di procedimento,
nell'ambito del quale non può valere la maggiore o
minore ampiezza della potestà valutativa, se non a pena
di una ulteriore frammentazione della giurisdizione.
2. Giudice competenze e graduatorie
degli insegnanti
La questione di diritto sottoposta
alla attenzione della Adunanza Plenaria riguarda il
riparto di giurisdizione, se cioè sia competente il
giudice amministrativo oppure il giudice ordinario, in
materia di accertamento della giusta posizione degli
insegnanti nelle graduatorie che li riguardano. Il
Consiglio di Stato ha confermato la tesi della
giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni che
seguono, fondate sulla base della situazione giuridica
protetta, della natura della attività esercitata
dall'amministrazione e della assenza, nella fattispecie,
di una procedura concorsuale in senso stretto: si verte
in tema di accertamento di diritti di docenti già
iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di
una procedura concorsuale.
Infatti, da un lato, si tratta di
atti gestori del datore di lavoro pubblico a seguito
della già avvenuta instaurazione del rapporto di
pubblico impiego; dall'altro lato, non è configurabile
la procedura concorsuale diretta alla assunzione in un
impiego pubblico, per la quale sola vale la regola
residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice
amministrativo.
Con riguardo alla natura della
attività esercitata e alla posizione soggettiva attiva
azionata - come ha ripetutamente affermato nel suo iter
argomentativo la Cassazione a Sezioni Unite, quale
giudice regolatore della giurisdizione: decisioni 10
novembre 2010, n. 22805; 16 giugno 2010, n. 14496; 3
aprile 2010, n. 10510 - nella fattispecie della giusta
posizione o collocazione nella graduatoria permanente o
ad esaurimento degli insegnanti, vengono in
considerazione atti che non possono che restare
ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità
e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi
dell'art. 5, comma 2 d.lgs. n. 165 del 2001, di fronte
ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poiché
la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità
a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e
quindi di gestione della graduatoria utile per
l'eventuale assunzione.
Inoltre, non può configurarsi
l'eventuale inerenza a procedure concorsuali, ai sensi
dell'art. 63 d.lgs. n. 165 del 2001 attribuite alla
cognizione del giudice amministrativo, per l'assenza
nella fattispecie di un bando, di una procedura di
valutazione e di una approvazione finale di graduatoria
che individui i vincitori.
Si tratta, invece, di inserimento
in graduatoria di coloro che sono in possesso di
determinati requisiti, anche sulla base della pregressa
partecipazione a concorsi, in una graduatoria
preordinata al conferimento di posti che si rendono via
via disponibili; è esclusa comunque ogni tipologia di
attività autoritativa sulla base di valutazioni
discrezionali.
Il medesimo principio è stato
ribadito dalle Sezioni Unite in una recente sentenza
(4), secondo cui la giurisdizione sulla impugnativa
delle graduatorie spetta al giudice ordinario perché
vengono in questione atti che rientrano tra le
determinazioni assunte con la capacità e i poteri del
datore di lavoro privato ai sensi dell'art. 5, comma 2,
d.lgs. n. 165 del 2001, di fronte ai quali sono
configurabili solo diritti soggettivi, perché la pretesa
ha ad oggetto la conformità a legge degli atti di
gestione della graduatoria utile ai fini
dell'assunzione; la controversia che abbia ad oggetto la
modificazione della graduatoria mediante l'inserimento
di altri docenti già iscritti in graduatorie ad
esaurimento di altra provincia riguarda, in sostanza,
l'accertamento del diritto al collocamento in
graduatoria con precedenza rispetto ad altri docenti.
Rocchina Staiano
Docente all’Univ. Teramo; Docente
formatore accreditato presso il Ministero di Giustizia e
Conciliatore alla Consob con delibera del 30 novembre
2010; Avvocato. E’ stata Componente, dal 1 ° novembre
2009 ad oggi, della Commissione Informale per
l’implementamento del Fondo per l’Occupazione Giovanile
e Titolare di incarico a supporto tecnico per conto del
Dipartimento della Gioventù.
___________
(1) Cons. Stato, sez. VI, 14
ottobre 2010, n. 7510; Cons. Stato, sez. VI, 2 aprile
2010, n. 1898.
(2) Così Corte Costituzionale
sentenza 9 febbraio 2011, n.41 e già sentenza 26 gennaio
2007, n.41.
(3) Cass. civ., 10 novembre 2010,
n. 22805, Cass. civ., 16 giugno 2010, n. 14496; Cass.
civ., 3 aprile 2010, n. 10510.
(4) Cass. civ., 8 febbraio 2011, n.
3032.
Concorso pubblico – Giudice
competente - Graduatoria
Consiglio di Stato n. 113/2012,
sez. VI del 11/1/2012
FATTO e DIRITTO
1. Con la sentenza in epigrafe il
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha
declinato la giurisdizione, richiamando le sentenze con
le quali sia le Sezioni Unite della Corte di Cassazione
(12 ottobre 2010, n. 22805), sia l’Adunanza plenaria del
Consiglio di Stato (4 luglio 2011, n. 11) hanno
riconosciuto la giurisdizione ordinaria in materia di
graduatorie in esaurimento per il personale docente
della scuola sulle controversie promosse per
l’accertamento del diritto di modificare dette
graduatorie ad esaurimento mediante l’attribuzione
(previo spostamento da altra graduatorie) di punteggi
aggiuntivi maturati da alcuni docenti ed agli stessi già
riconosciuti in altre analoghe graduatorie.
2. L'appellante sostiene che, nel
caso di specie, la giurisdizione sarebbe comunque del
giudice amministrativo in quanto i ricorrenti non
lamentano la violazione dei diritti afferenti la loro
collocazione, ma impugnano il d.m. n. 44 del 2011, nella
misura in cui tale provvedimento preclude la possibilità
di nuovi inserimenti
3. Rileva il Collegio che il
giudice amministrativo non ha giurisdizione sulla
presente controversia, in quanto, al di là del petitum
formale, la pretesa fatta valere si configura come
situazione giuridica intrinseca al rapporto di lavoro,
rispetto alla quale l’Amministrazione esercita poteri
negoziali e non poteri amministrativi.
Come la richiamata giurisprudenza
ha precisato, infatti, i decreti ministeriali
disciplinanti le graduatorie ad esaurimento non assumono
veste e qualificazione di atti di diritto pubblico,
espressione di esercizio di poteri organizzatori
autoritativi, ma di atti che restano compresi tra le
determinazioni assunte con le capacità e i poteri simili
a quelli del datore di lavoro privato, di fronte ai
quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi.
Ciò vale certamente anche per gli
atti che precludono l’inserimento nelle graduatorie,
come avviene nel caso di specie.
4. L’appello va, pertanto,
respinto.
Sussistono i presupposti per la
compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo
respinge.
Spese compensate.
Ordina che la pubblica
amministrazione dia esecuzione alla presente decisione |
