Diritto e processo.com
La forma scritta è richiesta per la
validità del c.d. contratto-quadro col quale
l'intermediario si obbliga a prestare il servizio di
negoziazione di strumenti finanziari in favore del
cliente, ma non anche per i singoli ordini che, in base
a tale contratto, vengano poi impartiti dal cliente
all'intermediario medesimo, la cui validità non è
soggetta a requisiti di forma.
Il contratto-quadro, ossia il
rapporto continuativo di prestazione di servizi di
intermediazione, ha natura di contratto di mandato per
la negoziazione di strumenti finanziari, mentre gli
ordini di acquisto dei singoli titoli da parte del
cliente non costituiscono proposte di mandato aventi
autonoma valenza contrattuale, ma sono istruzioni del
mandante al mandatario per l'esecuzione del mandato,
annoverabili nella categoria dei cosiddetti negozi di
attuazione, la ricorrente deduce che non esiste alcuna
norma - né nell'ambito del d.lgs. 1996/415, sotto il cui
vigore è stato impartito l'ordine di acquisto del 5
giugno 1997, né in quello del d.lgs. 1998/58, regolante
la disciplina dell'ordine impartito il 10 settembre 2001
- che stabilisca che detti momenti attuativi del
contratto-quadro debbano rivestire la forma scritta ad
substantiam. Al contrario, il Regolamento Consob n.
10943 del 30 settembre 1997, nel disciplinare il singolo
servizio, dispone che nel contratto scritto debbano
essere indicate "le modalità attraverso cui
l'investitore può impartire ordini o servizi" e il
successivo Regolamento Consob n. 11522 del 1998 lascia
alle parti la libertà di determinare la forma in cui
devono essere impartiti i singoli ordini (art. 30, comma
2, lett. c).
Cassazione, sez. I, 13 gennaio
2012, n. 384
(Pres. Proto – Rel. Schirò)
Svolgimento del processo
Con sentenza del 13 febbraio 2006
il Tribunale di Treviso, in accoglimento della domanda
proposta da P.M. e M.A. nei confronti della Cassa di
Risparmio di Padova e Rovigo s.p.a., con citazione
notificata il 5 luglio 2005, dichiarava la nullità di
due ordini di acquisto di obbliga/ioni emesse dalla
Repubblica Argentina, eseguiti dalla menzionata banca
per lire 280.000.000 in data 5 giugno 1997 e per Euro
38.916,83 in data 10 settembre 2001, in quanto privi
della sottoscrizione degli attori e quindi di forma
scritta, prevista a pena di nullità del contratto
dall'art. 18 del d.lgs. n. 415 del 1996 e dall'art. 23
del d. lgs. n. 58 del 1998, e condannava l'istituto di
credito convenuto a restituire agli attori medesimi le
somme prelevate dal loro conto per eseguire l'acquisto
delle obbligazioni, con gli interessi legali decorrenti
dalla data degli, ordini a norma dell'art. 2033 c.c.,
dovendosi escludere la buona fede della banca.
A seguito di impugnazione della
banca soccombente e nel contraddittorio con gli
appellati, la Corte di appello di Venezia, con sentenza
del 19 novembre 2007 e in parziale riforma della
decisione di primo grado, condannava la banca appellante
a restituire al P. e alla M. la somma di Euro 196.960,21
con gli interessi legali dal 5 luglio 2005, data della
domanda, fino al saldo, rigettando nel resto il gravame
della Cassa di Risparmio appellante. A fondamento della
decisione, la Corte territoriale così argomentava:
a) doveva condividersi
l'orientamento espresso dal primo giudice, nel senso che
le norme che disciplinano l'acquisto di titoli
obbligazionari e la prestazione di servizi finanziari
prevedono la necessità della forma scritta ad
substantiam non solo per i cosiddetti contratti-quadro,
in base ai quali l'intermediario si obbliga a prestare
il servizio di investimento, ma anche per i singoli
contratti di acquisto dei titoli, tenuto comunque conto
che per l'acquisto delle obbligazioni effettuato il 5
giugno 1997 non era stato nemmeno prodotto in giudizio
il contratto-quadro;
b) ai fini della validità o della
convalida dei suddetti acquisti di obbligazioni
argentine, era priva di rilevanza la lettera inviata
dalla M. il 5 dicembre 2003, contenente eventualmente
una confessione stragiudiziale circa la sottoscrizione
dell'acquisto di bond argentini in data 10 settembre
2001, ma inidonea a sopperire alla mancanza del
requisito della forma scritta, così come irrilevanti
erano gli estratti conto bancari pervenuti agli
acquirenti e da ritenersi da loro tacitamente approvati;
c) ininfluente era la cessazione
per la banca, in applicazione di normativa interna,
dell'obbligo di conservazione degli ordini scritti
impartiti dai clienti dopo il decorso di cinque anni
dall'estinzione del rapporto, così come prive di
influenza erano le prove orali formulate
dall'appellante, in quanto contrarie al disposto di cui
all'art. 2725 c.c. e comunque attinenti a circostanze
risultanti dai documenti prodotti;
- meritava accoglimento la
doglianza relativa alla decorrenza degli interessi,
erroneamente fissata dal primo giudice dalla data degli
ordini in considerazione della mal a fede della banca,
che nella specie doveva invece essere esclusa.
Per la cassazione di tale sentenza
propone ricorso, sulla base di tre motivi la Cassa di
Risparmio di Padova e Rovigo s.p.a..
Resistono con controricorso e
memoria il P. e la M., i quali propongono anche ricorso
incidentale, sulla base di un motivo, a cui resiste a
sua volta con controricorso la Cassa di risparmio di
Padova e Rovigo.
All'odierna udienza è stata
disposta, a norma dell'art. 335 c.p.c., la riunione dei
ricorsi, aventi ad oggetto l'impugnazione della medesima
sentenza.
Motivi della decisione
1. Preliminarmente deve dichiararsi
l'inammissibilità dell'atto di costituzione ex art. 111
c.p.c. di Intesa Sanpaolo Private Banking, quale
successore a titolo particolare della Cassa di Risparmio
di Padova e Rovigo s.p.a., e del conferimento di nuovo
mandato difensivo, effettuati con memoria in data 23
giugno 2011 m forza di procura speciale apposta a
margine della memoria medesima. Infatti, nel giudizio di
cassazione, la procura speciale non può essere
rilasciata a margine o in calce di atti diversi dal
ricorso o dal controricorso, poiché l'art. 83, comma 3,
c.p.c., nell'elencare gli atti in margine o in calce ai
quali può essere apposta la procura speciale, indica,
con riferimento al giudizio di cassazione, soltanto
quelli suindicati. Pertanto, se la procura non è
rilasciata in occasione di tali atti, è necessario il
suo conferimento nella forma prevista dal secondo comma
del citato articolo, cioè con atto pubblico o con
scrittura privata autenticata, facenti riferimento agli
elementi essenziali del giudizio, quali l'indicazione
delle parti e della sentenza impugnata. A quest'ultima
conclusione deve pervenirsi anche con riferimento
all'ipotesi in cui sopraggiunga la sostituzione del
difensore nominato con il ricorso, non rispondendo alla
disciplina del giudizio di cassazione - dominato
dall'impulso d'ufficio a seguito della sua instaurazione
con la notifica e il deposito del ricorso e non soggetto
agli eventi di cui agli artt. 299 e segg. c.p.c. -il
deposito di un atto redatto dal nuovo difensore su cui
possa essere apposta la procura speciale (Cass.
2007/13086; 2010/23816). Non rileva nella specie il
nuovo disposto dell'art. 83, comma 3, c.p.c. (modificato
dall'art. 45, comma 9, lett. a), della legge n. 69 del
2009), che consente l'apposizione della procura speciale
anche in calce o a margine della memoria di nomina del
nuovo difensore, in aggiunta o in sostituzione del
difensore originariamente designato, ma che si applica,
a norma dell'art. 58, comma 1, della citata legge, ai
giudizi instaurati nella fase di merito dopo la data di
entrata in vigore della legge medesima (4 luglio 2009).
2. Con il primo motivo del ricorso
principale la banca ricorrente -denunciando violazione o
falsa applicazione dell'art. 18 del d.lgs. 25 luglio
1996 n. 415 e dell'art. 23 del d.lgs. 24 febbraio 1998
n. 58, in relazione agli artt. 1350, 1352 e 1418 c.c.,
ed enunciando il seguente quesito di diritto: "Dica la
Corte se l'ordine di investimento impartito nell'ambite)
di un rapporto di intermediazione finanziaria debba
essere impartito per iscritto a pena di nullità ovvero
se, come qui sostenuto, l'ordine sia negozio a forma
libera" - censura la sentenza impugnata, per avere la
Corte di appello di Venezia, al pari del giudice di
primo grado, ritenuto che gli artt. 18 e 23 sopra
menzionati impongono la forma scritta a pena di nullità
non solo del cosiddetto contratto-quadro, con il quale
l'intermediano si obbliga a prestare il servizio
d'investimento, ma anche dei singoli contratti di
acquisto dei titoli.
Premesso che il contratto-quadro,
ossia il rapporto continuativo di prestazione di servizi
di intermediazione, ha natura di contratto di mandato
per la negoziazione di strumenti finanziari, mentre gli
ordini di acquisto dei singoli titoli da parte del
cliente non costituiscono proposte di mandato aventi
autonoma valenza contrattuale, ma sono istruzioni del
mandante al mandatario per l'esecuzione del mandato,
annoverabili nella categoria dei cosiddetti negozi di
attuazione, la ricorrente deduce che non esiste alcuna
norma - né nell'ambito del d.lgs. 1996/415, sotto il cui
vigore è stato impartito l'ordine di acquisto del 5
giugno 1997, né in quello del d.lgs. 1998/58, regolante
la disciplina dell'ordine impartito il 10 settembre 2001
- che stabilisca che detti momenti attuativi del
contratto-quadro debbano rivestire la forma scritta ad
substantiam. Al contrario, il Regolamento Consob n.
10943 del 30 settembre 1997, nel disciplinare il singolo
servizio, dispone che nel contratto scritto debbano
essere indicate "le modalità attraverso cui
l'investitore può impartire ordini o servizi" e il
successivo Regolamento Consob n. 11522 del 1998 lascia
alle parti la libertà di determinare la forma in cui
devono essere impartiti i singoli ordini (art. 30, comma
2, lett. c).
La banca ricorrente soggiunge che i
clienti P. -M. non hanno neppure provato che il
contratto-quadro abbia introdotto una forma scritta
convenzionale ex art. 1352 c.c., mentre dalla stessa
banca è stato prodotto in atti il contratto per la
prestazione di servizi di investimento concluso tra le
parti il 19 aprile 1999, a mente del quale "gli ordini
sono conferiti di norma per iscritto. Per gli ordini
impartiti con altra modalità (ad es. fax, telex, home
banking ecc.) essi risultano dalle relative annotazioni
eseguite dalla Cassa di Risparmio di Padova e Rovigo
s.p.a.".
3. Il motivo è fondato. Gli ordini
di acquisto, impartiti il 5 giugno 1997 e il 10
settembre 2001, sono rispettivamente regolati, ratione
temporis, dall'art. 18 del d. lgs. 23 Iugliol996, n. 415
e dall'art. 23 del d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, i
quali dispongono che i contratti relativi ai servizi di
investimento previsti nei decreti medesimi sono redatti
in forma scritta, con consegna di un esemplare ai
clienti, e che in caso d'inosservanza della forma
prescritta il contratto è mallo, potendo tuttavia tale
nullità essere fatta valere solo dal cliente (cosiddetta
nullità relativa o anche nullità di protezione).
Sennonché, la prestazione dei servizi d'investimento -
ed in particolare di quello di negoziazione, che qui
interessa - si svolge di regola secondo una sequenza che
prevede la stipulazione di un contratto (il c.d.
contratto-quadro) volto a disciplinare i termini dello
svolgimento successivo del rapporto, al quale fanno poi
seguito i singoli ordini d'investimento (o
disinvestimento) impartiti dal cliente
all'intermediario. È controverso in dottrina e nella
giurisprudenza di merito se le citate disposizioni che
assoggettano i contratti d'investimento al requisito
della forma scritta, a pena di nullità, siano riferibili
unicamente al contratto-quadro, o anche ai successivi
atti negoziali aventi ad oggetto i singoli ordini del
cliente che l'intermediario è tenuto ad eseguire.
La prima delle due indicate opzioni
interpretative è però da preferire, come è reso evidente
anche dalla formulazione adoperata negli artt. 30 del
Regolamento Consoli, n. 10943 del 30 settembre 1997 - di
poco successivo alla prima delle due operazioni di
investimento qui prese in esame, effettuata il 5 giugno
1997, ma che certamente chiarisce la portata del
menzionato art. 18 del d. lgs. 2006/415 - e del
Regolamento Consob 1 luglio 1998, n. 11522, anteriore
alla seconda operazione effettuata il 10 settembre 2001,
i quali, impostando il tema dal punto di vista degli
obblighi comportamentali gravanti sugli intermediari
autorizzati, stabiliscono che costoro non possono
prestare i propri servizi se non "sulla base di un
apposito contratto scritto. Da tale espressione si
ricava agevolmente come il requisito della forma scritta
riguardi il c.d. contratto-quadro, che è appunto quello
"sulla base" del quale l'intermediario esegue gli ordini
impartiti dal cliente, e non anche il modo di
formulazione degli ordini medesimi. Le modalità di tali
ordini ed istruzioni, viceversa, devono essere indicate
nel medesimo contratto-quadro (artt. 30, citati, comma
2), e quindi, lungi dall'essere soggette ad una qualche
forma legalmente predeterminata, sono rimesse alla
libera determinazione negoziale delle parti.
3.1. Ad ulteriore conferma di tale
conclusione può aggiungersi che l'art. 39 della
sopravvenuta direttiva n. 2006/73/CE fa obbligo agli
Stati membri di subordinare la prestazione dei servizi
d'investimento (diversi dalla consulenza) alla
conclusione, tra l'intermediario ed un "nuovo" cliente
al dettaglio, di "un accordo di base scritto su carta o
altro supporto durevole, dal quale risultino i diritti e
gli obblighi essenziali dei contraenti (eventualmente
determinabili anche per relationem ad altri documenti o
testi giuridici). Anche da tale ultima disposizione il
requisito della forma scritta (o equivalente) è riferito
unicamente al tipo di accordo corrispondente al
contratto-quadro, ma non anche agli altri successivi
atti negoziali posti in esser sulla base di esso.
Infatti, detto requisito è prescritto soltanto per
l'instaurazione di rapporti con nuovi clienti e ciò sta
chiaramente a significare che il legislatore Europeo ha
avuto riguardo al momento in cui per la prima volta
s'instaura il rapporto tra intermediario e cliente,
senza richiedere un analogo requisito formale per i
contatti ulteriori, come quelli che si realizzano in
occasione degli ordini impartiti in un momento
successivo da chi la qualifica di cliente abbia già
assunto. Ma, nell'adeguarsi a queste disposizioni, il
legislatore italiano non ha ritenuto opportuno
modificare il testo previgente dell'art. 23 del d. lgs.
n. 58 del 1998 ed anche la Consob, nell'emanare il nuovo
regolamento n. 16190 del 2007, vi ha introdotto
disposizioni (art. 37) sotto questo profilo del tutto
analoghe a quelle contenute nei citati artt. 30 dei
regolamenti anteriori. Ciò conferma la circostanza che
già nel vigore di tali precedenti disposizioni il
requisito della forma scritta doveva ritenersi
necessario unicamente per il c.d. contratto-quadro. 3.2.
In tale contesto è del pari evidente come le ulteriori
norme rispettivamente previste dagli artt. 29 e 60 dei
citati regolamenti Consob 1997/10943 e 1998/11522, nel
fare obbligo agli intermediari di registrare su nastro
magnetico o su altro supporto equivalente gli ordini
impartiti telefonicamente dagli investitori, da un lato
servono a ribadire la piena legittimità di ordini
telefonici e, per altro verso, si limitano a dettare una
regola destinata a garantire ex post la ricostruibilità
del contenuto di tali ordini e quindi operante sul piano
della prova, ma non volta ad introdurre una prescrizione
di forma ad substantiam acti.
Va perciò affermato il principio di
diritto - a cui la Corte di merito non si è attenuta
nella sentenza in questa sede impugnata - che la forma
scritta è richiesta per la validità del c.d.
contratto-quadro col quale l'intermediario si obbliga a
prestare il servizio di negoziazione di strumenti
finanziari in favore del cliente, ma non anche per i
singoli ordini che, in base a tale contratto, vengano
poi impartiti dal cliente all'intermediario medesimo, la
cui validità non è soggetta a requisiti di forma.
3.3. La Corte di appello di
Venezia, oltre a ritenere che, in difetto di forma
scritta degli ordini di acquisto da parte del cliente,
gli acquisti stessi erano da considerare
irrimediabilmente nulli, ha verificato nella sentenza
impugnata, con accertamento incidentale (pag. 11), che
"per l'acquisto delle obbligazioni in data 5.6.1997 non
e stato prodotto nemmeno il c.d. contratto-quadro".
Non risulta però in atti che una
simile prospettazione sia stata formulata dagli attori
nel corso del giudizio di merito, o quanto meno non
risulta che essa sia stata dedotta per fondarvi
un'esplicita eccezione di nullità, indispensabile quando
si tratti di un'ipotesi di nullità relativa, quale è
quella prevista dal citato art. 18 del d.lgs. 1996/415.
Al contrario, sia dal tenore della sentenza impugnata,
che dall'esposizione dei fatti processuali contenuta
nello stessei ricorso per cassazione si desume che la
pretesa restitutoria avanzata dagli attori era fondata
unicamente sul difetto di forma scritta dei singoli
ordini di acquisto.
3.4. Le ulteriori considerazioni
difensive svolte dalla banca nel primo motivo del
proprio ricorso - in particolare con riferimento al
contenuto del contratto per la prestazione di servizi di
investimento concluso tra le parti il 19 aprile 1999,
che la sentenza impugnata non ha posto a fondamento
della propria decisione e in forza del quale solo di
norma gli ordini dovrebbero essere conferiti per
iscritto, potendo gli stessi essere impartiti con altra
modalità (ad es. fax, telex, home banking ecc.) e
risultare dalle relative annotazioni eseguite dalla
Cassa di Risparmio di Padova e Rovigo s.p.a., restando
così consentita "assoluta libertà di forma degli ordini"
del cliente - restano assorbite e comunque attengono al
merito della controversia e come tali sono inammissibili
in sede di legittimità.
4. In conseguenza dell'accoglimento
del primo motivo del ricorso principale, resta assorbito
il secondo motivo dello stesso ricorso, con il quale la
ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione
dell'art. 1832 c.c., in relazione agli artt. 1857 e 2034
c.c., deducendo che i prezzi di acquisto dei titoli
argentini sono stati addebitati su conti correnti
intestati ai clienti P. e M. e successivamente estinti e
che i titoli acquistati sono stati registrati negli
estratti dei conti di deposito titoli regolarmente
inviati al domicilio dei clienti, senza che nessuna
contestazione o eccezione sia mai stata sollevata dai
correntisti/investitori, neppure con l'atto di citazione
introduttivo del giudizio, in relazione alle
rendicontazioni periodiche inviate dalla banca.
5. È da ritenersi assorbito anche
il terzo motivo del ricorso principale, con il quale la
ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione
dell'art. 2725 e.e, in relazione agli artt. 2724 n. 3
c.c. e 69 Reg. Consob 11522/98, deducendo che, ai sensi
della citata disposizione regolamentare, l'intermediario
ha l'onere di conservare la documentazione relativa agli
ordini impartiti dai clienti per un periodo di cinque
anni dall'estinzione del rapporto, di modo che il
mancato possesso della documentazione cartacea relativa
all'ordine del 5 luglio 1997, contabilizzato nel dossier
estinto nel giugno 1999, costituiva una legittima
situazione giuridica soggettiva, dalla quale non si
potevano trarre conseguenze in pregiudizio della banca.
6. Va altresì dichiarato assorbito
l'unico motivo di ricorso incidentale, con il quale i
controricorrenti P. e M. denunciano vizio di omessa,
insufficiente e contraddittoria motivazione e censurano
la sentenza impugnata, per avere la Corte di appello, in
accoglimento della doglianza della banca e in riforma
della sentenza di primo grado, disposto, ai sensi
dell'art. 2033 c.c., la decorrenza degli interessi
legali sulle somme dovute in restituzione dalla data
della domanda e non dalle date degli ordini di acquisto,
avendo escluso che nell'operato della banca potesse
ravvisarsi mal a fede, in considerazione del fatto che
l'enunciazione delle norme sulla necessità della forma
scritta per i servizi di investimento può aver generato
difformità di interpretazioni.
7. Le argomentazioni che precedono
conducono all'accoglimento del primo motivo del ricorso
principale, restando assorbiti gli altri motivi e il
ricorso incidentale. Di conseguenza la sentenza
impugnata deve essere annullata in ordine alla censura
accolta. Poiché non sono necessari ulteriori
accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel
merito, ai sensi dell'art. 384, comma 2, c.p.c., con il
rigetto, in applicazione del principio di diritto
enunciato al precedente paragrafo 3.2, della domanda
formulata dagli attori. L'andamento complessivo del
giudizio e la particolare complessità delle questioni di
diritto affrontate — oggetto di non univoca
interpretazione da parte della giurisprudenza di merito
e della dottrina - giustificano la totale compensazione
tra le parti delle spese processuali relative sia ai
gradi merito che alla fase di legittimità.
P.Q.M.
La Corte accoglie il primo motivo
del ricorso principale, assorbiti gli altri motivi e il
ricorso incidentale. Cassa la sentenza impugnata in
ordine alla censura accolta e, decidendo nel merito,
rigetta la domanda proposta da M..P. e M.A.. Compensa
integralmente tra le parti le spese dell'intero giudizio
|