|
I motivi del ricorso incidentale di
carattere espulsivo vanno esaminati in via prioritaria.
L’eventuale fondatezza anche di uno solo di essi ha come
conseguenza la reiezione del ricorso principale. Questo
il principio espresso dal Consiglio di Stato con la
decisione n. 178 depositata dalla sesta sezione il 18
gennaio 2012. I supremi giudici hanno precisato che il
ricorso incidentale proposto contro atti di una
procedura di gara pubblica, se diretto a contestare la
legittimazione al ricorso del ricorrente principale
attraverso censure volte a porre in discussione il
titolo in capo a questi alla partecipazione stessa alla
procedura, deve essere sempre valutato subito,
rivestendo priorità logica rispetto ai motivi articolati
con il ricorso proposto principaliter.
N. 00178/2012REG.PROV.COLL.
N. 07312/2011 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL
POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7312 del 2011,
proposto dalla società C.
Soc. Coop., in persona del legale rappresentante
pro tempore,
in proprio e quale
Capogruppo di A.T.I. con la società P.C. S.p.a. e con la
società S.M. Soc. Coop,
rappresentata e difesa dall'avvocato G.P., con domicilio
eletto presso il suo studio
in Roma, corso del R., 11;
contro
Autorità Portuale Salerno, in persona del legale
rappresentante
pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati M.F. e B.P., con
domicilio eletto presso A.P.
in Roma, via C:, 2;
nei confronti di
Consorzio Stabile Infrastrutture, in persona del legale
rappresentante
pro tempore,
in
proprio e in qualità di capogruppo mandataria di A.T.I.
con la società R.C.M.
Costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dagli
avvocati A.C., F.A. ed E.P., con
domicilio eletto presso A.C. in Roma, via P.C., 2;
T. S.p.a.;
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per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZIONE STACCATA DI
SALERNO,
SEZIONE I, n. 1244/2011, resa tra le parti, concernente
AGGIUDICAZIONE
DEFINITIVA DELL’APPALTO DI PROGETTAZIONE ESECUTIVA ED
ESECUZIONE DEL CONSOLIDAMENTO DEL MOLO TRAPEZIO
LEVANTE E DELLA TESTATA DEL MOLO MANFREDI DEL PORTO
COMMERCIALE DI SALERNO
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità
Portuale Salerno e del
Consorzio Stabile Infrastrutture - R.C.M. Costruzioni
S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre
2011 il Cons. Claudio
Contessa e uditi per le parti gli avvocati P., F., A.,
C. e P.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società cooperativa C. riferisce di aver partecipato
in qualità di capogruppo di
A.T.I. con la società P.C. s.p.a. e con la società S.M.
soc.coop. alla gara, indetta
dall’Autorità Portuale di Salerno nel gennaio del 2009,
per l’affidamento di un
appalto integrato per la progettazione esecutiva e
l’esecuzione dei lavori di
consolidamento del Molo Trapezio Levante e della testata
del Molo Manfredi del
porto commerciale di Salerno, per un importo a base
d’asta, al netto d’I.V.A., pari
a
euro 24.355.220,71, da aggiudicarsi mediante il criterio
dell’offerta
economicamente più vantaggiosa.
Ai fini della presente decisione, si ritiene di
richiamare alcune delle previsioni della
lex specialis
di gara.
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Il bando di gara (art. III.2.1.3) prevedeva che ciascun
offerente dovesse dimostrare
“la
proprietà o la disponibilità in via esclusiva e per
tutta la durata dei lavori delle attrezzature
elencate nel modello B messo a disposizione dalla
stazione appaltante”.
Il capitolato speciale d’appalto (art. 3, lett. q))
prevedeva che i concorrenti
dovessero attestare la proprietà o la disponibilità o il
pronto impiego dei vibroaffondatori,
ovvero - in alternativa – produrre “l’originale
della dichiarazione di un terzo
che dimostri la proprietà o la disponibilità delle
attrezzature (…) [impegnandosi] a mettere a
disposizione dell’appaltatore le predette attrezzature
per tutto il tempo necessario all’esecuzione
delle lavorazioni (…)”.
La lettera di invito (art. 9.2.1. n 2)) prevedeva che i
concorrenti dovessero
dimostrare “
[il] pronto impiego, disponibilità e idoneità, con le
caratteristiche richieste, di tutte
le attrezzature richieste dall’art. 3, lett. q) del CSA
e che sono state richieste al punto III.2.1.3)
del bando (…) ovvero in alternativa originale della
dichiarazione di impegno, resa da un terzo
(…) con la quale questo si impegna a mettere a
disposizione dell’appaltatore le predette
attrezzature per tutto il tempo necessario
all’esecuzione delle lavorazioni (…)”.
All’esito dei lavori della commissione giudicatrice,
veniva stilata la graduatoria
finale la quale, ai fini che qui rilevano, era così
composta:
1) al primo posto, con 76,183 punti, era classificata
l’A.T.I. composta dal
Consorzio Stabile Infrastrutture - capogruppo,
mandataria - e dalla società R.C.M.
Costruzioni s.r.l. – mandante – (d’ora innanzi:
‘l’A.T.I. CSI’);
2) al secondo posto, con 75,158 punti, era classificata
l’A.T.I. Trevi;
3) al terzo posto, con 69,796 punti, era classificata
l’A.T.I. odierna appellante (d’ora
innanzi: ‘l’A.T.I. C.’).
L’atto di aggiudicazione veniva impugnato dall’odierna
appellante dinanzi al T.A.R.
della Campania – Sezione staccata di Salerno dall’A.T.I.
C., la quale ne lamentava
l’illegittimità e ne chiedeva l’annullamento per
svariati motivi inerenti la posizione
delle A.T.I. prima e seconda classificata.
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Si costituiva in giudizio l’A.T.I. CSI, la quale
proponeva plurimi motivi ricorso
incidentale, finalizzati a paralizzare l’azione proposta
in principalità dall’A.T.I. C.,
in quanto priva dei requisiti di partecipazione.
Con ordinanza 8 ottobre 2010, n. 931, il Tribunale adìto
respingeva l’istanza di
sospensione cautelare degli atti impugnati.
L’ordinanza in parola veniva riformata in sede di
appello dall’ordinanza di questo
Consiglio di Stato 25 ottobre 2010, n. 4908 con la
quale, ai fini dell’art. 55, co. 10
del c.p.a., veniva chiesto al Tribunale di procedere
alla più celere fissazione del
ricorso nel merito. Questo Giudice di appello osservava,
al riguardo, “che
il ricorso
all’esame, attesa la natura e la complessità delle
questioni sollevate anche dalle parti intimate
necessita di essere rapidamente definito con sentenza di
merito, vieppiù rilevando che il giudice di
primo grado, nel respingere la istanza cautelare, non si
è soffermato a delibare il merito del
ricorso, sia pur sotto il solo profilo del fumus boni
iuris”.
Con la sentenza oggetto del presente gravame, il
Tribunale adìto ha accolto il sesto
motivo di ricorso incidentale e, per l’effetto, ha
rilevato l’insussistenza in capo
all’A.T.I. C. dell’interesse all’impugnativa degli atti
di gara, in quanto la stessa
avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi dell’art. 38 del
d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
In particolare, il T.A.R. ha osservato che l’A.T.I. C.
avrebbe dovuto essere esclusa
dalla gara in quanto, in relazione la società di
progettazione indicata (la soc. P.
s.r.l.), risultavano carenti alcune delle dichiarazioni
di cui all’art. 38, d.lgs. 163, cit.
Nella specie, difettavano le dichiarazioni ex art. 38
relative agli amministratori
muniti del potere di rappresentanza e dei direttori
tecnici delle due società (N.I.
s.r.l. e Studio Tecnico di Ingegneria) che si erano fuse
per incorporazione nella
società P. s.r.l.
La sentenza in questione veniva gravata in sede di
appello dall’A.T.I. C., la quale ne
chiedeva l’integrale riforma articolando i seguenti
motivi di gravame:
1) Erroneo accoglimento del ricorso incidentale.
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Erroneamente il T.A.R. avrebbe accolto il motivo di
ricorso incidentale fondato
sulla mancata presentazione delle dichiarazioni di cui
all’art. 38, d.lgs. 163 del 2006
in relazione alla società di progettazione P. (rectius:
in relazione agli amministratori
e
ai direttori tecnici di due società che si erano fuse
per incorporazione nella
società in parola).
Ciò, in quanto non sussisterebbe l’obbligo di rendere la
dichiarazione in parola in
relazione a progettisti meramente ‘indicati’, i quali
non assumerebbero la qualità di
concorrenti e non rileverebbero ai fini della verifica
dei requisiti di ordine generale.
Ad ogni modo, risulterebbe comunque erronea la tesi
secondo cui, in caso di
fusione per incorporazione, le predette dichiarazioni
dovrebbero essere rese in
relazione agli amministratori e ai direttori tecnici
delle società incorporate.
Ancora, in base alle previsioni di cui all’art. 45 della
direttiva 2004/18/CE,
l’esclusione non potrebbe essere disposta sulla base del
mero dato formale
dell’omessa dichiarazione, dovendosi – piuttosto –
riguardare al dato sostanziale
del possesso in concreto dei requisiti.
2) Fondatezza del ricorso principale.
Una volta superato il motivo di inammissibilità
enunciato dalla sentenza in
epigrafe, occorrerebbe esaminare nel merito il ricorso
principale a suo tempo
proposto e concludere nel senso che l’A.T.I. CSI (prima
classificata, odierna
appellata) avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in
quanto priva del necessario
requisito di partecipazione relativo alla pronta
disponibilità di specifici mezzi ed
attrezzature (si tratta, in particolare, dei
vibroaffondatori, di cui l’A.T.I. CSI non
avrebbe dimostrato la pronta disponibilità nei termini
richiesti dalla
lex specialis
di
gara).
3) Violazione sotto ulteriori decisivi profili delle
norme di gara.
L’Autorità portuale avrebbe, altresì, dovuto escludere
dalla gara l’A.T.I. CSI, la
quale non aveva allegato alla propria istanza di
partecipazione la traduzione giurata
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dei documenti relativi alle attrezzature tecniche
presentate, in tal modo violando
una precisa disposizione della
lex specialis
di gara.
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 9.2.1.
della lettera di invito. Violazione e falsa
applicazione dell’art. 3, lettera q) del c.s.a.
L’Autorità portuale avrebbe, inoltre, dovuto escludere
dalla gara l’A.T.I. Trevi
(seconda classificata), per ragioni attinenti sia
l’ambito oggettivo dei requisiti, sia
l’ambito soggettivo.
5) Violazione della lex specialis sotto altro profilo
L’Autorità portuale avrebbe, altresì, dovuto escludere
dalla gara l’A.T.I. Trevi
(seconda classificata), per ragioni attinenti il
possesso di specifiche attrezzature per
l’esecuzione di pali di grande diametro.
6) Violazione della lex specialis e del d.P.R. 445 del
2000.
L’A.T.I. Trevi avrebbe inoltre, dovuto essere esclusa
per aver prodotto una
irrituale dichiarazione in ordine alla disponibilità dei
mezzi necessari all’esecuzione
dell’appalto.
L’appellante chiedeva, altresì, dichiararsi
l’inefficacia del contratto
medio tempore
stipulato e disporsi il subentro in proprio favore.
L’appellante chiedeva, inoltre, la
condanna dell’Autorità portuale al risarcimento dei
danni patiti e patiendi in
conseguenza delle illegittimità poste in essere.
Si costituiva in giudizio l’ATI C.S.I., la quale
concludeva nel senso della reiezione
del gravame, confermando la correttezza delle ragioni
poste a fondamento del
sesto motivo di ricorso incidentale (accolto dal T.A.R.)
e riproponendo gli ulteriori
motivi di ricorso, ritenuti assorbiti dai primi Giudici,
volti alla declaratoria di
inammissibilità del primo ricorso.
Si costituiva, altresì, in giudizio l’Autorità portuale
di Salerno, la quale concludeva a
propria volta nel senso della reiezione del gravame.
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Nel merito, poi, il CSI concludeva nel senso del rigetto
dell’appello in quanto
infondato.
All’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2011 il
ricorso veniva trattenuto in
decisione.
DIRITTO
1. Giunge alla decisione del Collegio l’appello proposto
da una società attiva nel
settore delle lavorazioni portuali avverso la sentenza
del T.A.R. della Campania –
Sezione staccata di Salerno con cui, in accoglimento del
ricorso incidentale
proposto dall’A.T.I. prima classificata, è stato
dichiarato inammissibile il ricorso
proposto dall’odierna appellante avverso gli atti
conclusivi di una gara d’appalto
indetta dall’Autorità Portuale di Salerno per
l’affidamento di alcuni lavori in ambito
portuale.
2. L’appello è infondato.
2.1. Come si è anticipato in narrativa, l’odierna
appellante (terza classificata) ha
chiesto al T.A.R. di accertare e dichiarare che tanto la
prima classificata (A.T.I.
CSI, odierna appellata), tanto la seconda classificata
(A.T.I. Trevi) avrebbero
dovuto essere escluse dalla procedura di gara, con
conseguente aggiudicazione
della stessa in favore dell’odierna appellante.
Si è altresì anticipato che l’appellata (prima
classificata), nel costituirsi in giudizio
dinanzi al T.A.R. ha altresì proposto un ricorso
incidentale di carattere espulsivo,
finalizzato alla declaratoria di inammissibilità del
ricorso per carenza di interesse
alla sua proposizione, atteso che l’A.T.I. C. non
avrebbe comunque potuto essere
ammessa alla gara.
In particolare, la prima classificata ha articolato sei
motivi di ricorso incidentale,
uno solo dei quali (il sesto) è stato esaminato
funditus
e
ritenuto fondato dal T.A.R.,
il quale ha conseguentemente dichiarato inammissibile il
ricorso dell’odierna
appellante.
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Giova qui richiamare brevemente il contenuto dei motivi
di ricorso incidentale
proposti in primo grado e nella presente sede
puntualmente riproposti dall’A.T.I.
CSI.
In particolare, l’A.T.I. aggiudicataria sostiene che
l’appellante avrebbe dovuto
essere esclusa dalla procedura di gara:
1) in quanto non aveva prodotto ai fini partecipativi le
dichiarazioni
ex
art. 38,
d.lgs. 163 del 2006 in relazione a due procuratori
speciali della soc. C. (i signori i
signori F. e C.);
2) in quanto, in relazione alla società P. (incaricata
della progettazione), non erano
state prodotte le dichiarazioni
ex
art. 38 di un procuratore speciale dotato di
rilevanti poteri negoziali (il sig. Cl.);
3) in quanto, in relazione alla stessa soc. C., non
erano state prodotte le
dichiarazioni
ex
art. 38 di un procuratore cessato dalla carica nel
triennio
antecedente alla gara (il sig. T.);
4) in quanto la soc. C. aveva dichiarato che si sarebbe
servita, ai fini dell’esecuzione
dell’appalto, di un macchinario (infissore) la cui
potenza (coppia massima della
forza di rotazione) era inferiore a quella minima
richiesta dalla
lex specialis
di gara
(pari a 275 KNm);
5) in quanto la società che avrebbe dovuto mettere a
disposizione i macchinari
necessari per le lavorazioni risultava non più attiva;
6) in quanto, infine, in relazione alla società P.
(incaricata della progettazione), non
erano state prodotte le dichiarazioni
ex
art. 38 relative a i s ignori B., R., B. e G.,
amministratori di due società fuse per incorporazione
nell’ambito della stessa P. (si
tratta, come anticipato in narrativa, del motivo di
ricorso incidentale ritenuto
dirimente dal T.A.R.) ai fini della declaratoria di
inammissibilità del ricorso
principale.
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2.2. Il Collegio ritiene che la
res controversa
possa essere definita facendo
applicazione dei princìpi affermati dalla sentenza
dell’Adunanza Plenaria 7 aprile
2011, n. 4, la quale ha chiarito che il ricorso
incidentale, laddove diretto a
contestare la legittimazione al ricorso del ricorrente
principale attraverso censure
volte a contestare il titolo in capo a questi alla
partecipazione alla gara, deve essere
sempre esaminato in via prioritaria, rivestendo priorità
logica rispetto ai motivi
articolati con il ricorso proposto
principaliter.
Conseguentemente, devono essere esaminati in via
prioritaria tutti i motivi del
ricorso incidentale di carattere espulsivo articolato in
primo grado (ivi compresi –
scil.
– quelli non esaminati dal T.A.R. in quanto ritenuti
assorbiti sulla base
dell’accoglimento del sesto motivo di ricorso
incidentale e nella presente sede
puntualmente riproposti).
Laddove uno solo di tali motivi risulti fondato, la
necessaria conseguenza sarà nel
senso della reiezione dell’appello, dovendosi confermare
la declaratoria di
inammissibilità del primo ricorso.
2.2.3. Ad avviso del Collegio, sono meritevoli di
accoglimento il primo, il secondo
e
il terzo degli argomenti su cui era fondato il ricorso
incidentale proposto in
primo grado (e i cui termini essenziali sono stati
richiamati retro,
sub
2.1.).
Con i motivi in parola si era osservato che l’A.T.I.
appellante avrebbe dovuto
essere esclusa per non aver allegato alla domanda di
partecipazione le dichiarazioni
di cui all’art. 38 del codice dei contratti relative: a)
a due procuratori speciali della
soc. C., muniti di rilevanti poteri negoziali (i signori
F. e C.); di un procuratore
speciale della società P., incaricata della
progettazione (il signor Cl.), nonché c) di
un procuratore della stessa società C. cessato dalla
carica nel triennio antecedente
alla pubblicazione del bando di gara (il signor T.).
2.2.4. Il Collegio ritiene che, ai fini della corretta
impostazione della
res controversa,
occorra risolvere tre questioni.
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In primo luogo, occorre domandarsi se nei confronti dei
procuratori speciali
sussistano gli obblighi di cui all’art. 38 del d.lgs.
163 del 2006.
In secondo luogo occorre domandarsi se, nel caso di un
appalto integrato di
progettazione esecutiva e di esecuzione, gli obblighi di
cui all’art. 38, cit. sussistano
anche in relazione a una società di progettazione che il
soggetto partecipante abbia
indicato quale soggetto incaricato dell’attività di
progettazione e di cui si sarebbe a
tal fine avvalso.
In terzo luogo occorre domandarsi se la giurisprudenza
di questo Consiglio
formatasi sulla questione del c.d. ‘falso innocuo’ in
tema di dichiarazioni
ex
art. 38,
cit., possa trovare applicazione anche nelle ipotesi in
cui la
lex specialis
di gara
commini l’esclusione dalla procedura in relazione al
solo dato (per così dire:
‘formale ed estrinseco’) della mancata, inesatta o
irregolare dichiarazione in ordine
al possesso dei requisiti di partecipazione.
2.2.3.1. Al primo quesito deve essere fornita risposta
affermativa.
Al riguardo, non sfugge al Collegio l’esistenza di un
orientamento giurisprudenziale
secondo il quale gli obblighi di cui all’art. 38, comma
1, lettera c) sono riferibili ai
soli amministratori della società muniti di poteri di
rappresentanza e ai direttori
tecnici, ma non anche ai procuratori speciali, con la
conseguenza che tali obblighi
non incombano anche su questi ultimi (fra tutte: Cons.
Stato, V, 25 gennaio 2011,
n. 513).
Tuttavia, si ritiene che prevalenti ragioni sistematiche
inducano a preferire la
diversa opzione interpretativa secondo cui l'art. 38 del
d.lgs. n. 163 del 2006, nella
parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei
requisiti morali e professionali
richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di
gara, assume come destinatari
tutti coloro che, in quanto titolari della
rappresentanza dell'impresa, siano in grado
di trasmettere, con il proprio comportamento, la
riprovazione dell'ordinamento nei
riguardi della loro personale condotta, al soggetto
rappresentato.
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Pertanto, deve ritenersi sussistente l'obbligo di
dichiarazione non soltanto da parte
di chi rivesta formalmente la carica di amministratore,
ma anche da parte di colui
che, in qualità di procuratore
ad negotia,
abbia ottenuto il conferimento di poteri
consistenti nella rappresentanza dell'impresa e nel
compimento di atti decisionali
(sul punto, cfr. -
ex multis
-: Cons. Stato, V, 9 marzo 2010, n. 1373;
id.,
VI, 24
novembre 2009, n. 7380;
id.,
V, 26 gennaio 2009 n. 375).
Le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza da
ultimo richiamata risultano
tanto più persuasive nel caso in esame, laddove è
accertato – ad esempio – che al
signor Cl. (procuratore speciale della società P.) era
riconosciuto un ampio potere
di rappresentanza negoziale, tale da consentirgli di
adottare nei confronti dei
soggetti pubblici atti di valore fino a 100mila euro.
Si tratta, come è evidente, di poteri di rappresentanza
di rilevanza sostanziale e di
contenuto economico tali da giustificare senz’altro
l’assoggettamento agli obblighi
di cui al più volte richiamato art. 38.
2.2.3.2. Anche al secondo quesito (relativo al se, nel
caso di un appalto integrato di
progettazione esecutiva e di esecuzione, gli obblighi di
cui all’art. 38, cit. sussistano
anche in relazione a una società di progettazione che il
soggetto partecipante abbia
indicato quale soggetto incaricato dell’attività di
progettazione) deve essere fornita
risposta in senso affermativo.
Dal punto di vista normativo, mette conto richiamare la
previsione di cui al
comma 2 dell’art. 53 del d.lgs. 163 del 2006, a tenore
del quale «quando il contratto
ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del
comma 2, gli operatori
economici devono possedere i requisiti prescritti per i
progettisti, ovvero avvalersi
di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o
partecipare in raggruppamento
con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando
indica i requisiti richiesti per i
progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del
presente titolo (progettazione
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e
concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di
progettazione comprese
nell’importo a base del contratto».
Ora, il bando di gara (punto III.2.1.2) prescriveva, in
relazione ai progettisti,
l’osservanza (inter
alia)
dell’art. 66 del d.P.R. 554 del 1999, il cui comma 2
stabili(va)
che «i concorrenti non devono trovarsi (…) nelle
condizioni previste dagli articoli
51 e 52».
Ebbene, l’articolo 52 del regolamento (articolo
rubricato ‘esclusione dalle gare di
affidamento dei servizi di architettura e di
ingegneria’), dal canto suo, stabili(va)
l’esclusione dalle procedure di affidamento dei servizi
di progettazione (inter
alia)
a
carico dei soggetti i quali si trovassero nelle
condizioni previste dall'articolo 12 del
decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (disposizione
da ultimo trasfusa
nell’articolo 38 del ‘codice dei contratti’).
Già sotto tale profilo, quindi, deve concludersi nel
senso che nel caso in esame, il
possesso dei requisiti di ordine generale dovesse essere
attestato anche in relazione
ai soggetti indicati come incaricati delle attività di
progettazione.
In termini analoghi si è, altresì, espressa la
giurisprudenza di questo Consiglio nella
vigenza del comma 1-ter dell’art. 19 della legge 109 del
1994 (cui corrisponde, ora,
il comma 3 dell’art. 53 del ‘codice dei contratti’), il
quale aveva stabilito che, in caso
di appalto integrato, l’offerente potesse avvalersi, ai
fini della progettazione, di un
“progettista qualificato”.
Al riguardo si era condivisibilmente osservato che “il
testo dell’art. 19, co. 1-ter,
non solo non limita testualmente, ma neppure autorizza a
limitare il detto richiamo
ai requisiti di qualificazione, già richiesti dal
periodo precedente (“deve avvalersi di
un progettista qualificato … individuato in sede di
offerta”), sicché deve ritenersi
applicabile integralmente l’indicata normativa,
identificabile nell’art. 52 del
regolamento. Del resto, la ratio agevolatrice del
concorrente (ancorché “unico”)
della prevista possibilità di indicazione del
progettista non può incidere sulla
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necessità che sia garantita – quanto meno
tendenzialmente - l’affidabilità e
l’onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in
rapporto diretto con la pubblica
amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il
concorrente) destinatario del
pagamento del corrispettivo e su cui ricada l’eventuale
responsabilità da
inadempimento” (Cons. Stato, V, 20 ottobre 2010, n.
7581).
In base a quanto sin qui esposto, deve concludersi nel
senso che le dichiarazioni in
ordine ai requisiti di ordine generale dovessero nel
caso di specie essere rese anche
dal soggetto (la società P.) indicata come incaricata
delle attività di progettazione.
2.2.3.3. Al terzo dei richiamati quesiti (relativo al se
la giurisprudenza di questo
Consiglio formatasi sulla questione del c.d. ‘falso
innocuo’ in tema di dichiarazioni
ex art. 38, cit., possa trovare applicazione anche nelle
ipotesi in cui la lex specialis
di gara commini in modo espresso l’esclusione dalla
procedura in relazione al solo
dato della mancata, inesatta o irregolare dichiarazione
in ordine al possesso dei
requisiti) deve essere fornita risposta in senso
negativo.
Al riguardo ci si limita ad osservare che una siffatta
clausola escludente era
espressamente inclusa nella
lex specialis
di gara e che (a prescindere dalla legittimità
o
meno del relativo contenuto sostanziale), tale clausola
non è stata impugnata
dall’A.T.I. appellante.
In particolare, il bando di gara stabiliva in modo
espresso che l’omissione o
l’irregolarità anche di uno solo dei documenti
prescritti ai fini della partecipazione,
nonché la mancata dimostrazione del possesso dei
requisiti mediante dichiarazione
sostitutiva, ovvero la mancata produzione di idonea
documentazione avrebbe
senz’altro determinato l’esclusione dalla gara.
2.3. In definitiva, deve essere condiviso l’argomento
(già proposto dall’appellata nel
giudizio di primo grado in sede di ricorso incidentale e
nella presente sede
puntualmente riproposto) secondo cui l’A.T.I. appellante
avrebbe dovuto essere
esclusa dalla gara per non aver allegato alla domanda di
partecipazione le
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dichiarazioni di cui all’art. 38 del codice dei
contratti in relazione ad alcuni
procuratori speciali della stessa società C. e della
società incaricata della
progettazione (P.), nonostante la
lex specialis
comminasse in modo espresso
l’esclusione dalla gara a tale tipologia di omissioni.
2.4. Fermo restando il carattere dirimente ai fini del
decidere di quanto innanzi
osservato
sub
2.2., si osserva che appare altresì fondato l’argomento
(già sollevato
dall’A.T.I. CSI in sede di ricorso incidentale dinanzi
al T.A.R. e nella presente sede
puntualmente riproposto) secondo cui l’A.T.I. C. avrebbe
dovuto essere esclusa
dalla procedura dal momento che il soggetto che avrebbe
dovuto mettere a sua
disposizione i macchinari necessari per l’effettuazione
delle lavorazioni (la società
Soil Services) risultava inattiva sulla base della
pertinente documentazione camerale
risalente all’anno 2010.
Sotto tale aspetto non può in alcun modo ritenersi
probante in senso contrario la
documentazione prodotta dall’A.T.I. appellante (memoria
in data 21 ottobre 2011),
in quanto essa attesta l’attività della società in
questione per gli anni 2008 e 2009,
mentre le lavorazioni non sarebbero iniziate prima
dell’anno 2010 (anno in cui la
società in questione, verosimilmente, non era in grado
di garantire la pronta
disponibilità dei macchinari richiesta dalla
lex specialis
di gara).
3. Dalla rilevata infondatezza del ricorso in epigrafe
consegue altresì la reiezione
delle istanze risarcitorie richiamate in premessa.
4. Per le ragioni dinanzi esposte, il ricorso in
epigrafe deve essere respinto.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per
disporre l’integrale
compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
Sesta), definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo
respinge.
Spese compensate.
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Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno
8 novembre 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Coraggio, Presidente
Roberto Garofoli, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Roberta Vigotti, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/01/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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