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Diritto e processo.com
Federica Federici
Le Amministrazioni non possono
ancorare l’esclusione alla violazione di oneri meramente
formali imposti dalla lex specialis, ma, ferma restando
la discrezionalità nel fissare requisiti di
partecipazione diversi ed ulteriori purché siano
ragionevoli, logici e proporzionati all’oggetto della
gara, le stazioni appaltanti possono disporre
l’esclusione nei casi codificati dai bandi-tipo, nonché
in tutte le ipotesi in cui un determinato adempimento è
inteso dal Codice o dal Regolamento come doveroso, pur
essendo assistito espressamente dalla sanzione
dell’esclusione. In quest’ultimo caso ben potrà il bando
di gara richiedere quell’adempimento a pena di
esclusione, in quanto previsto dalla normativa vigente.
Nelle gare per l'aggiudicazione di appalti vige –
infatti - il principio generale della tassatività ed
inderogabilità delle cause di esclusione espressamente
statuite nella lex specialis dell'appalto. Difatti,
allorquando la normativa di gara prevede l'esclusione
dalla procedura selettiva per l'inosservanza di
previsioni anche di carattere solo formale, la stazione
appaltante è tenuta al rispetto delle norme a cui si è
autovincolata e che essa stessa ha emanato sulla base di
un giudizio di utilità procedimentale (Consiglio di
Stato, Sez. V, 19 febbraio 2008 n. 567 e 30 dicembre
2006 n. 8262; T.A.R. Napoli, Sez. VIII, 9 marzo 2010 n.
1331).
Qualora una causa di esclusione non
è,tuttavia, espressamente contemplata nella lex
specialis di gara, cui spetta appunto fissare i
requisiti di partecipazione nel rispetto dei principi di
proporzionalità, non potendo eccedere l’oggetto del
bando e tenendo conto dell’esigenza di proteggere
segreti tecnici e commerciali, è precluso
all’interprete, sia in sede amministrativa che
giurisdizionale, di desumerla in via interpretativa.
È ormai principio consolidato che
l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara
circa le modalità di presentazione delle offerte,
implichi l’esclusione dalla gara solo laddove si tratti
di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse
della pubblica amministrazione appaltante, o poste a
garanzia della par condicio dei concorrenti.
Devono essere armonizzate due
esigenze in parte contrastanti: l’interesse
dell’amministrazione a garantire la partecipazione delle
imprese maggiormente affidabili e le esigenze
esplicitate dall’Autorità garante per la concorrenza ed
il mercato, volte a favorire la massima partecipazione:
la censura in sede giurisdizionale potrà avvenire solo
se si riscontrano vizi di eccesso di potere per
illogicità o incongruenza rispetto al fine pubblico
della gara.
Secondo l’orientamento del T.A.R.
Lazio, in assenza di una espressa previsione e
comminatoria di esclusione, legittima per la
discrezionalità di cui godono le stazioni appaltanti
nell’individuare i requisiti di ammissione dei soggetti
partecipanti alla gara, non è consentito al giudice
amministrativo di operare proprie valutazioni in
sovrapposizione a quelle dell’amministrazione che ha
stabilito la lex specialis, sicché il c.d. criterio
teleologico ha un valore meramente ed esclusivamente
suppletivo rispetto a quello letterale, minuzioso e
tendenzialmente completo nel delineare le prescrizioni
cui la PA deve attenersi nella conduzione della
procedura, il contenuto e l’oggetto del contratto da
stipulare (analogo ragionamento si rinviene in Consiglio
di Stato, sez.V, 29 luglio 2003, n.4326). In questi
casi, ove venisse data all’amministrazione o al giudice
la possibilità di ulteriore valutazione inerente
l’ammissibilità dei concorrenti alla partecipazione alla
gara, in contrasto con le prescrizioni del bando,
espressamente disponenti l’esclusione nel caso di
mancata allegazione delle dichiarazioni, essi
opererebbero in evidente violazione della par condicio
delle imprese concorrenti.
Sulla falsariga del ragionamento
del T.A.R. Lazio, già una precedente pronuncia vietata
l'interpretazione analogica per le clausole di
esclusione del bando
(T.A.R. Puglia - Bari, Sez. I,
Sentenza 15 Gennaio 2009 , n. 77).
TAR Lazio, sezione stacc. di Latina
(Sez. I), 10 ottobre 2011,
(Pres. Scudeller – Rel. Marra)
DIRITTO
Il presente ricorso ha ad oggetto
l’aggiudicazione all’Istituto di Vigilanza
Controinteressata – S.r.l., della gara pubblica mediante
cottimo fiduciario relativamente all’affidamento in
economia del servizio di vigilanza, mediante ispezioni
notturne degli uffici amministrativi dell’Adisu di
Cassino, per la durata di due anni.
Segnatamente la società Ricorrente
impugna l’atto direttoriale di aggiudicazione in favore
della controinteressata, lamentando sia la violazione
della lettera d’invito e del capitolato con specifico
riferimento ai criteri stabiliti – dagli atti di gara e
dalle tariffe prefettizie di legalità per
l’aggiudicazione, sia la mancata allegazione del
richiamato documento richiesto nella lettera d’invito
per le ipotesi di corrispettivi al di sotto della soglia
minima fissa.
Ad avviso della società ricorrente,
l’Istituto di Vigilanza Controinteressata avrebbe dovuto
essere escluso dalla gara per le seguenti ragioni:
l’offerta della controinteressata
si sarebbe discostata dalle tariffe di legalità
prefettizie;
l’offerta stessa avrebbe avuto ad
oggetto un aliud pro alio;
vertendosi in ipotesi di
corrispettivi al di sotto della soglia minima fissa la
stessa controinteressata avrebbe dovuto allegare
all’offerta economica la prescritta dichiarazione
giustificativa;
Il ricorso è infondato.
Osserva, anzitutto, il collegio che
la tariffa di legalità fissata a livello
prefettizio:…“può venire in rilievo essenzialmente quale
parametro di congruità del ribasso ai fini della
valutazione circa l’affidabilità e la congruenza
dell’offerta presentata dall’istituto di vigilanza”
(cfrC.d.S. V Sez. 3.6.2002 n. 3065; 17.10.2002 n. 5674;
VI Sez. n. 2367/2002).
La rubrica “criteri di
aggiudicazione” della lettera d’invito (cfr. pg 2)
prevedeva testualmente che: “Nel caso in cui le offerte
presentino un ribasso inferiore al prezzo risultante da
tali tariffe dì legalità, le ditte sono tenute ad
allegare un documento volto a dimostrare la congruità
dei prezzo indicato, in special modo per ciò che attiene
ai costi sostenuti per la gestione del personale e nel
rispetto del CCNL di categoria. Nel caso in cui le
giustificazioni preventive eventualmente legate
all’offerta non siano ritenute dalla stazione appaltante
sufficienti, si procederà all’aggiudicazione del secondo
classificato sempre che questi non abbia presentato
offerta al di sotto delle proprie soglie dì legalità. In
caso di parità, si procederà mediante estrazione a
sorte”.
Orbene, nel caso di specie, la
lettera d’invito non aveva, peraltro, contemplato –
quale condizione espressa di esclusione dalla gara –
l’ipotesi relativa all’omessa allegazione del prescritto
documento volto a dimostrare la congruità del prezzo
indicato per quelle ditte concorrenti che avessero
presentato offerte con ribasso inferiore a quelle
indicate nel decreto prefettizio.
Rafforza la suesposta conclusione
il principio di certezza dei rapporti giuridici che deve
caratterizzare ogni pubblica selezione secondo il quale,
nella ipotesi in cui una causa di esclusione non sia
espressamente contemplata nella lexspecialis di gara, è
precluso all’interprete, sia in sede amministrativa che
giurisdizionale, di desumerla in via interpretativa.
È peraltro principio consolidato
che l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara
circa le modalità di presentazione delle offerte,
implica l’esclusione dalla gara solo quando si tratti di
prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse
della pubblica amministrazione appaltante, o poste a
garanzia della par condicio dei concorrenti; tuttavia,
in assenza di una espressa previsione e comminatoria di
esclusione, non è consentito al giudice amministrativo
di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle
dell’amministrazione che ha predisposto la lexspecialis,
dato che il cd. criterio teleologico ha un valore
esclusivamente suppletivo rispetto a quello letterale.
Non appare poi superfluo rilevare
che, alla stregua delle norme del bando, nulla poteva
essere giustificato in via preventiva, tenuto conto che
le valutazioni relative all’ attendibilità delle offerte
erano state effettuate – nel caso di specie – nel
rispetto del principio del contraddittorio.
Analogamente l’’ulteriore profilo
di censura relativo al difetto di motivazione, in esito
alla valutazione di congruità dell’offerta, deve essere
respinta.
Sul punto è sufficiente rilevare
che, nel caso di specie, sussiste comunque la
possibilità di ripercorrere il percorso valutativo,
quindi di controllare la logicità e la congruità del
giudizio tecnico operato dalla stazione appaltante.
Il mezzo di gravame pertanto non
merita accoglimento.
Infondata è anche l’ulteriore
censura relativa all’allegata presentazione, da parte
della ditta controinteressata, di un offerta avente
contenuto diverso da quello richiesto (aliud pro alio),
tenuto conto che diversamente da quanto contestato dalla
ricorrente dal confronto tra l’offerta presentata
dall’Istituto di Vigilanza controinteressata e la
specifica prestazione richiesta dagli atti di gara non
emerge la asserita discrasia di prestazioni. In
proposito è sufficiente operare detto confronto per
avvedersi che l’offerta economica della
controinteressata aveva ad oggetto esattamente la
prestazione richiesta dalla lexspecialis. Ed invero si
legge testualmente nella documentazione presentata dalla
controinteressata: Vigilanza fissa (piantonamento) €.
22,35…Vigilanza saltuaria : a) conrollo esterno €.
28,40… fuori centro urbano €. 45,45 Trasporto valori
Radio Allarme €. 102,26 mensili Tele allarme €. 62,49
mensili.
In altri termini altro è un’offerta
non rispondente alla prestazione richiesta dal bando
(aliud pro alio), certamente inammissibile; altro è,
invece, la presentazione di un’ offerta che si discosta
dalle tariffe di legalità, la quale sarebbe certamente
rilevante nella misura in cui la lexspecialis prevedesse
espressamente la conseguenza dell’esclusione.
La lettera d’invito aveva,
peraltro, previsto, solo come condizione
dell’aggiudicazione, l’esclusione delle offerte aventi
ribasso inferiore a quelle indicate nel decreto
prefettizio, non corredate peraltro dal prescritto
documento volto a dimostrare la congruità del prezzo
indicato, “in special modo per ciò che attiene ai costi
sostenuti per la gestione de personale e nel rispetto
del CCNL di categoria”.
In conclusione il ricorso deve
essere respinto
Sussistono peraltro giusti motivi
per compensare le spese di giudizio tra le parti, stante
la complessità interpretative delle questioni
affrontate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo
Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina
(Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul
ricorso, lo respinge
Spese compensate..
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nelle camere
di consiglio dei giorni 23 giugno 2011/14 luglio 2011
con l’intervento dei magistrati:
Depositata in segreteria il
10/10/2011 |
