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La scelta normativa di imporre anche agli istituti di
credito (e anche alle Compagnie di assicurazioni
partecipanti ad un appalto) l’obbligo di acquisire la
garanzia fideiussoria da parte di un soggetto terzo
costituisce a propria volta una ragionevole opzione di
politica legislativa.
Anche se non espressamente richiamata dalla lex
specialis di gara, i partecipanti devono rispettare la
norma di cui all’articolo 75, comma 8 del codice dei
contratti L’offerta deve essere accompagnata
dall’impegno di un fideiussore ad emettere, in caso di
aggiudicazione, la cauzione definitiva.
Poiché in sede di offerta la Ricorrente. e la
Controinteressata. avevano omesso l’esibizione della
dichiarazione di impegno di un fideiussore al rilascio
della garanzia fideiussoria per l’esecuzione del
contratto, l’ente appaltante avrebbe dovuto disporne
l’esclusione dalla gara, in applicazione dell’art. 75,
comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006.
Tratto dalla decisone numero 4122 dell’ 8 luglio 2011
pronunciata dal Consiglio di Stato
La disposizione di cui al comma 8 dell’art. 75, cit.
commina in modo espresso la conseguenza dell’esclusione
dalla gara al comportamento del concorrente il quale
abbia omesso di allegare alla domanda di partecipazione
l’impegno di fideiussore a rilasciare la garanzia
provvisoria per l’esecuzione del contratto per l’ipotesi
in cui dovesse risultare aggiudicatario.
La previsione normativa in parola, essendo finalizzata
(nel suo combinato operare con il successivo art. 113) a
garantire l’adempimento di tutte le obbligazioni
scaturenti dal contratto e del risarcimento dei danni
derivanti dall’eventuale inadempimento delle
obbligazioni assunte, assume un carattere di
imperatività e risulta idonea a governare la disciplina
della gara (in funzione etero-integrativa), anche
laddove non espressamente richiamata in sede di lex
specialis. Fermo restando quanto appena rilevato, non vi
è dubbio che la disposizione di cui all’art. 75, comma
8, cit. trovasse applicazione in relazione alla
procedura per cui è causa, grazie al rinvio generale di
cui all’art. 4 delle ‘norme di gara’ (secondo cui “per
quanto non stabilito diversamente nelle presenti norme
di gara, l’appalto è soggetto all’osservanza di tutte le
leggi e disposizioni che abbiano applicabilità con
l’appalto in oggetto, oltre che alle condizioni generali
e particolari riportate nelle norme di gara e nel
capitolato”);
stante l’inequivoca portata prescrittiva di cui al più
volte richiamato comma 8 dell’articolo 75 (disposizione
che non conosce limiti all’ambito soggettivo di
applicazione), non può trovare accoglimento la tesi
della RICORRENTE volta, in ultima analisi, a suffragare
un’interpretazione parzialmente abrogatrice della
disposizione in parola, limitatamente alle ipotesi in
cui la fidejussione debba essere rilasciata in favore di
un operatore il quale sia a propria volta abilitato a
rilasciare fidejussioni in favore di terzi. Al riguardo
ci si limita ad osservare che l’interpretazione
auspicata dalla RICORRENTE, pur se non implausibile in
una prospettiva de jure condendo, si scontra allo stato
attuale della normativa con il dato ineludibile
rappresentato dal disposto testuale del comma 8
dell’art. 75 e dal comma 4 dell’articolo 113, i quali
impongono in modo inequivocabile l’alterità soggettiva
fra il partecipante alla gara (nei cui confronti la
garanzia fideiussoria viene prestata) e l’operatore che
presta la garanzia.
Si osserva ancora che se (per un verso) potrebbe
risultare ragionevole un intervento normativo volto ad
escludere –de futuro – l’obbligo di acquisire la
garanzia fideiussoria da parte di un soggetto terzo,
quante volte il partecipante a gara sia esso stesso un
soggetto abilitato a rilasciare garanzie di quel tipo,
per altro verso l’assetto attuale del quadro normativo
(che tale possibilità esclude) non risulta irragionevole
(e, quindi, non appare violativo del generale canone di
cui all’art. 3, Cost.).
Ed infatti, la scelta normativa di imporre anche agli
istituti di credito l’obbligo di acquisire la garanzia
fideiussoria da parte di un soggetto terzo costituisce a
propria volta una ragionevole opzione di politica
legislativa, se solo si osservi: a) che il sistema in
tal modo congegnato risponde a una comprensibile ratio
di massima tutela e rigore applicativo; b) che l’obbligo
ex lege di acquisire la garanzia da parte di un soggetto
terzo risponde a propria volta a princìpi di massimo
rigore; c) che gli Istituti di credito (pur se
caratterizzati da un peculiare livello di affidabilità e
solidità finanziaria) non sfuggono essi stessi in modo
assoluto al rischio di insolvenza, in tal modo rendendo
forse improbabile ma non impossibile il verificarsi
dell’evento massimamente rischioso cui l’obbligo di
prestare garanzia mira a porre un rimedio ex ante
Si legga il seguente passaggio tratto dalla sentenza di
primo grado
T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - SEZIONE STACCATA DI PARMA,
SEZIONE I, n.. 41/2010
“Né convince l’assunto per cui, trattandosi di gara
riservata ad istituti di credito, ovvero a soggetti
ammessi essi stessi al rilascio di fideiussioni per la
partecipazione alle gare pubbliche, non occorresse
ricorrere alla prestazione della garanzia di un terzo,
per essere – si sostiene – in simili casi la
disponibilità delle somme a titolo di cauzione in ogni
caso assicurata dalla peculiare affidabilità del
concorrente, idoneo in definitiva a garantire da solo la
stazione appaltante circa la sussistenza dei fondi
necessari a coprire eventuali inadempienze contrattuali;
ad avviso del Collegio, invero, induce a diverse
conclusioni il rilievo che – da un lato – la norma di
legge non reca deroghe alla regola generale della
prestazione della garanzia fideiussoria per l’esecuzione
dell’appalto, e che – dall’altro lato – neppure gli
istituti di credito si sottraggono in modo assoluto al
rischio di insolvenza sicché permane per l’ente
appaltante la necessità di vedere associata la
responsabilità patrimoniale di un terzo a quella del
contraente con conseguente moltiplicazione dei patrimoni
su cui soddisfare l’eventuale credito. Né, ancora,
persuade la tesi secondo cui l’intervenuta modificazione
dell’art. 113, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 (che
fa ora conseguire la “decadenza dell’affidamento” e non
più la “revoca dell’affidamento” alla mancata
costituzione della garanzia relativa alla cauzione
definitiva) comporterebbe la retrocessione a meramente
facoltativa della dichiarazione di impegno in precedenza
qualificabile come obbligatoria; in realtà, occorre
ribadire che l’impegno al rilascio della fideiussione va
distinto dalla successiva costituzione della cauzione
definitiva, perché esclusivamente finalizzato ad
assicurare che la garanzia sia poi effettivamente
prestata, e cioè tutela l’autonomo interesse a che, a
gara conclusa, questa non veda pregiudicato il proprio
buon esito dall’assenza della necessaria fideiussione”
Riportiamo qui di seguito il testo della
decisione numero 4122 dell’ 8 luglio 2011 pronunciata
dal Consiglio di Stato
N. 04122/2011REG.PROV.COLL.
N. 01916/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1916 del 2010,
proposto dalla Ricorrente S.c.p.a., in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentata e
difesa dagli avvocati Andrea Guarino e Giancarlo
Tanzarella, con domicilio eletto presso Andrea Guarino
in Roma, piazza Borghese, n. 3;
contro
Controinteressata Banca S.p.a., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli
avvocati Maurizio Brizzolari e Andrea Zanetti, con
domicilio eletto presso Maurizio Brizzolari in Roma, via
della Conciliazione, n. 44;
Universita' degli Studi di Parma, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per
legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Controinteressata 2 S.p.a., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dall'avvocato Aristide Police, con domicilio eletto
presso Aristide Police in Roma, via Sistina, n. 4;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - SEZIONE
STACCATA DI PARMA, SEZIONE I, n.. 41/2010, resa tra le
parti, concernente AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA E
AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO TESORERIA DELL'UNIVERSITA' ALLA
RICORRENTE
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della soc.
Controinteressata Banca S.p.a., dell’Universita' degli
Studi di Parma e della Controinteressata 2 S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 aprile 2011
il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli
avvocati Tanzarella, Zanetti, Police e l'avvocato dello
Stato Borgo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La Ricorrente s.c.p.a. (d’ora innanzi: ‘la
RICORRENTE’) riferisce di aver partecipato alla
procedura aperta indetta nel corso del 2009
dall’Università degli Studi di Parma per l’affidamento
dei servizi di tesoreria dell’Ateneo.
Ai fini della presente decisione, giova richiamare
alcune previsioni della complessiva lex specialis di
gara. In particolare:
- il primo comma dell’art. 4 delle ‘Norme di gara’
(articolo rubricato ‘Riferimenti normativi’) stabiliva
che “per quanto non stabilito diversamente nelle
presenti norme di gara, l’appalto è soggetto
all’osservanza di tutte le leggi e disposizioni che
abbiano applicabilità con l’appalto in oggetto, oltre
che alle condizioni generali e particolari riportate
nelle norme di gara e nel capitolato”;
- l’art. 30 del capitolato speciale di appalto
(rubricato ‘Cauzione della banca’) stabiliva che “per
l’espletamento del servizio, l’Azienda di credito sarà
tenuta a rilasciare una cauzione pari ad €
25.000.000.000,00 mediante fidejussione di pari
importo”.
All’esito delle operazioni di gara, l’appalto veniva
aggiudicato alla RICORRENTE, mentre al secondo e terzo
posto si collocavano, rispettivamente, il gestore
uscente Controinteressata 2 s.p.a. e la
Controinteressata Banca s.p.a.
L’atto di aggiudicazione veniva impugnato dinanzi al
T.A.R. dell’Emilia Romagna (sezione staccata di Parma)
dalla soc. Controinteressata Banca, la quale lamentava
l’illegittimità degli atti di gara per la parte in cui
non era stata disposta l’esclusione degli istituti
classificati in graduatoria ai primi due posti, per
avere essi omesso di produrre, in sede di domanda di
partecipazione, l’impegno del fideiussore di cui al
comma 8 dell’art. 75, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
Gli atti di gara venivano, altresì, impugnati dalla
RICORRENTE attraverso il rimedio del ricorso incidentale
condizionato al (denegato) accoglimento del ricorso
principale.
Per tale ipotesi, la RICORRENTE chiedeva di disporre
l’annullamento degli atti della gara (e l’integrale
ripetizione della stessa) per non avere
l’amministrazione aggiudicatrice previsto la
costituzione della cauzione provvisoria di cui al comma
1 dell’art. 75, d.lgs. 163, cit. Con la pronuncia
oggetto del presente gravame, il Tribunale adìto così
decideva:
- accoglieva il ricorso principale proposto dalla soc.
Controinteressata Banca, fondato sul fatto che gli
Istituti primi classificati avessero omesso di produrre,
in sede di domanda di partecipazione, l’impegno del
fideiussore di cui al richiamato comma 8 dell’art. 75,
d.lgs. 163, cit.;
- accoglieva il ricorso incidentale proposto dalla
RICORRENTE e, per l’effetto, dichiarava l’integrale
caducazione della procedura di gara, in quanto viziata
sin dalla pubblicazione della lex specialis, la quale
aveva illegittimamente omesso di richiedere ai
partecipanti la costituzione della cauzione provvisoria
di cui al comma 1 dell’art. 75, d.lgs. 163, cit. (nella
tesi del T.A.R., l’errore dell’amministrazione
aggiudicatrice sarebbe consistito nel non avere
determinato in sede di legge speciale di gara un importo
forfetario per la cauzione provvisoria, trattandosi di
gara con importo a base d’asta pari a zero).
La pronuncia in questione veniva gravata in sede di
appello dalla RICORRENTE, la quale ne chiedeva la
riforma articolando motivi di doglianza che possono
essere così sintetizzati: - il Tribunale avrebbe offerto
un’erronea interpretazione del combinato disposto di cui
all’art. 4 delle ‘norme di gara’ e di cui all’art. 30
del capitolato speciale in relazione alle previsioni di
cui agli articoli 75 e 113 del ‘codice dei contratti’.
In particolare, la lex specialis di gara avrebbe dovuto
essere correttamente interpretata nel senso di non
richiedere in via imperativa l’impegno di cui all’art.
75, co. 8, d.lgs. 163 del 2006 quanto meno con
riferimento ad operatori di particolare qualificazione
ed affidabilità (quali gli Istituti di credito), la cui
dichiarazione di impegno a costituire una fidejussione
offre garanzie analoghe a quelle ritraibili in base
all’impegno del terzo ai sensi dell’art. 75, cit.
(l’argomento in parola viene compendiato nella formula
“la Banca è in grado di garantire sé medesima” – ricorso
in appello, pag. 17 -). Del resto, il Tribunale avrebbe
omesso di valutare che alla gara in questione potevano
essere ammessi soli Istituti di credito e che tale
tipologia di operatori risulta fra quelli idonei a
rilasciare garanzie idonee ai fini delle pubbliche gare
(art. 75, co. 3, d.lgs. 163, cit.)
- il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto che, anche
all’indomani della modifica apportata all’art. 113 del
‘codice’ da parte del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152
(c.d. ‘terzo correttivo’), la disposizione di cui
all’art. 75, co. 8 abbia ancora una valenza del tutto
cogente e idonea ad etero-integrare le previsioni della
lex specialis. Secondo l’appellante, invece, una volta
stabilito che è la mancata prestazione della garanzia
definitiva in se a sortire effetto caducante
sull’aggiudicazione (secondo il meccanismo della
decadenza automatica introdotto dalla novella del 2008),
la conseguenza sarebbe nel senso che l’art. 75, co. 8,
cit. avrebbe perso il carattere dell’imperatività (così
come l’idoneità ad etero-integrare le previsioni della
lex specialis). Conseguentemente, nell’ambito di una
procedura indetta nel corso del 2009, non potrebbe dirsi
che la mancata presentazione dell’impegno di cui al più
volte richiamato comma 8 possa determinare l’esclusione
dalla gara del soggetto che non vi abbia provveduto.
In conclusione, la RICORRENTE insiste per la riforma
della sentenza per la parte in cui (in accoglimento del
ricorso di Controinteressata Banca) ha disposto la sua
esclusione dalla gara. Conseguentemente, la pronuncia
dovrebbe essere riformata anche per la parte in cui ha
accolto il ricorso incidentale della stessa RICORRENTE,
in quanto lo stesso era stato articolato nella forma del
ricorso subordinato alla reiezione del ricorso
principale.
La sentenza in epigrafe veniva altresì gravata in sede
di appello incidentale dalla soc. Controinteressata
Banca, la quale ne chiedeva la riforma per la parte in
cui (in accoglimento del ricorso principale proposto
dalla RICORRENTE) era stata disposta l’integrale
caducazione della procedura di gara per avere
l’amministrazione aggiudicatrice omesso di richiedere ai
partecipanti la produzione della cauzione provvisoria di
cui al comma 1 dell’art. 75, d.lgs. 163 del 2006.
All’udienza pubblica del giorno 12 aprile 2011, presenti
gli avvocati come da verbale di udienza, il ricorso
veniva trattenuto in decisione.
DIRITTO
1.Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in
appello proposto dalla Ricorrente (d’ora innanzi, ‘la
RICORRENTE’) avverso la sentenza del T.A.R. per
l’Emilia-Romagna con cui (in relazione a una gara di
appalto indetta dall’Università degli Studi di Parma per
l’affidamento del servizio di tesoreria in cui la
RICORRENTE era risultata prima classificata): - è stato
accolto il ricorso principale proposto dalla soc.
Controinteressata Banca (e, per l’effetto, la RICORRENTE
è stata esclusa dalla procedura);
- è stato accolto il ricorso incidentale condizionato
proposto dalla prima classificata e per l’effetto è
stata disposta l’integrale caducazione degli atti della
gara.
2. Il Collegio ritiene di esaminare in primo luogo
l’appello proposto in via principale dalla RICORRENTE.
Come si è anticipato in narrativa, l’Istituto appellante
chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la
parte in cui il Tribunale ha disposto la sua esclusione
dalla procedura per non avere allegato alla propria
offerta di gara l’impegno del fideiussore a rilasciare
la garanzia definitiva di cui al comma 8 dell’art. 75,
d.lgs. 163 del 2006.
Laddove questo Giudice di appello riformasse in parte
qua la pronuncia del T.A.R., verrebbe conseguentemente
meno la ragione che aveva indotto la RICORRENTE ad
articolare il proprio ricorso incidentale (mosso
dall’interesse strumentale alla ripetizione della gara),
il cui accoglimento aveva comportato l’integrale
caducazione degli atti di gara.
2.1. Il ricorso è infondato.
2.2. Al riguardo si osserva che la pronuncia oggetto di
gravame appare meritevole di conferma per la parte in
cui ha affermato:
1) che la lex specialis della gara in questione (in
particolare, l’art. 30 del capitolato speciale
d’appalto) imponesse ai soggetti partecipanti di
costituire una garanzia nella forma della fidejussione
che avrebbe dovuto necessariamente essere fornita da un
soggetto terzo, con la conseguenza di rendere necessaria
la previa dichiarazione di impegno da parte del garante
ai sensi del comma 8 dell’art.75, d.lgs. 12 aprile 2006,
n. 163;
2) che la previsione generale di cui all’art. 75, comma
8, cit. assume carattere imperativo e, attesa la sua
funzione di garanzia, non può essere derogata neppure
nel caso di soggetti di provata solvibilità (quali gli
Istituti di credito), atteso che questi ultimi non sono
in assoluto esenti dal rischio di insolvenza;
3) che non può giungersi a conclusioni diverse sulla
base della novella normativa di cui al comma 1
dell’articolo 2 del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (il
quale ha modificato il comma 4 dell’art. 113 del codice
dei contratti, prevedendo che la mancata costituzione
della garanzia fideiussoria oggetto dell’impegno di cui
all’art. 75, comma 8, cit. costituisca motivo di
decadenza dall’aggiudicazione – e non più ragione di
revoca, come nel sistema previgente -). In particolare,
il Tribunale ha condivisibilmente respinto la tesi della
RICORRENTE, secondo cui la novella del 2008 avrebbe
svuotato di qualunque effettiva portata prescrittiva la
previsione di cui all’art. 75, comma 8, cit., rendendo
soltanto facoltativo l’impegno al rilascio della
garanzia fideiussoria ivi contemplato.
2.2.1. Ebbene, per ciò che riguarda l’aspetto richiamato
sub 1), si osserva che l’inequivoca previsione di cui
all’art. 30 del c.s.a. deponeva effettivamente nel senso
dell’obbligo per i soggetti partecipanti di munirsi di
una cauzione la quale non avrebbe potuto essere offerta
in una forma diversa dal rilascio di una fidejussione da
parte di un terzo soggetto.
Tale rilievo risulta dirimente ai fini della presente
decisione in quanto (anche a prescindere dal fatto che
le medesime conclusioni, come fra breve si osserverà,
erano confermate dalla lettura del pertinente quadro
normativo) testimoniano in modo inequivocabile la
volontà dell’amministrazione aggiudicatrice di far sì
che la cauzione definitiva fosse prestata da soggetti
terzi rispetto agli Istituti partecipanti. Ciò,
all’evidente fine di rafforzare in modo ulteriore la
complessiva affidabilità dell’offerta formulata e, in
via mediata, di garantire la stessa amministrazione
circa la corretta esecuzione del servizio.
Non viene in rilievo nella presente sede la legittimità
o meno della richiamata prescrizione (la quale, a
prescindere dalla sua intrinseca condivisibilità, non ha
costituito oggetto di cesura nel corso del primo
giudizio), bensì il dato obiettivo secondo cui
l’Università degli Studi di Parma avesse impostato le
regole di base della procedura secondo un approccio
concettuale a ben vedere incompatibile con quello,
invocato dalla RICORRENTE, e compendiato nella formula
“la Banca è in grado di garantire sé medesima”.
2.2.2. Fermo restando il carattere dirimente ai fini
della presente decisione di quanto appena affermato, si
osserva che sono del pari infondati i motivi di appello
proposti avverso la parte della sentenza (dinanzi
richiamata sub 2)) con cui si è ribadito il carattere
imperativo della previsione di cui al comma 8
dell’articolo 75 del ‘codice dei contratti’ e si è
escluso che l’obbligo ivi contemplato (di produrre in
sede di gara l’impegno di un soggetto terzo a rilasciare
la garanzia fideiussoria) possa essere in qualche modo
derogato nel caso degli Istituti di credito in regione
della loro particolare caratterizzazione ordina mentale.
Al riguardo si osserva:
- che la disposizione di cui al comma 8 dell’art. 75,
cit. commina in modo espresso la conseguenza
dell’esclusione dalla gara al comportamento del
concorrente il quale abbia omesso di allegare alla
domanda di partecipazione l’impegno di fideiussore a
rilasciare la garanzia provvisoria per l’esecuzione del
contratto per l’ipotesi in cui dovesse risultare
aggiudicatario; - che la previsione normativa in parola,
essendo finalizzata (nel suo combinato operare con il
successivo art. 113) a garantire l’adempimento di tutte
le obbligazioni scaturenti dal contratto e del
risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale
inadempimento delle obbligazioni assunte, assume un
carattere di imperatività e risulta idonea a governare
la disciplina della gara (in funzione
etero-integrativa), anche laddove non espressamente
richiamata in sede di lex specialis; - che, fermo
restando quanto appena rilevato, non vi è dubbio che la
disposizione di cui all’art. 75, comma 8, cit. trovasse
applicazione in relazione alla procedura per cui è
causa, grazie al rinvio generale di cui all’art. 4 delle
‘norme di gara’ (secondo cui “per quanto non stabilito
diversamente nelle presenti norme di gara, l’appalto è
soggetto all’osservanza di tutte le leggi e disposizioni
che abbiano applicabilità con l’appalto in oggetto,
oltre che alle condizioni generali e particolari
riportate nelle norme di gara e nel capitolato”);
- che, stante l’inequivoca portata prescrittiva di cui
al più volte richiamato comma 8 dell’articolo 75
(disposizione che non conosce limiti all’ambito
soggettivo di applicazione), non può trovare
accoglimento la tesi della RICORRENTE volta, in ultima
analisi, a suffragare un’interpretazione parzialmente
abrogatrice della disposizione in parola, limitatamente
alle ipotesi in cui la fidejussione debba essere
rilasciata in favore di un operatore il quale sia a
propria volta abilitato a rilasciare fidejussioni in
favore di terzi. Al riguardo ci si limita ad osservare
che l’interpretazione auspicata dalla RICORRENTE, pur se
non implausibile in una prospettiva de jure condendo, si
scontra allo stato attuale della normativa con il dato
ineludibile rappresentato dal disposto testuale del
comma 8 dell’art. 75 e dal comma 4 dell’articolo 113, i
quali impongono in modo inequivocabile l’alterità
soggettiva fra il partecipante alla gara (nei cui
confronti la garanzia fideiussoria viene prestata) e
l’operatore che presta la garanzia.
- si osserva ancora che se (per un verso) potrebbe
risultare ragionevole un intervento normativo volto ad
escludere –de futuro – l’obbligo di acquisire la
garanzia fideiussoria da parte di un soggetto terzo,
quante volte il partecipante a gara sia esso stesso un
soggetto abilitato a rilasciare garanzie di quel tipo,
per altro verso l’assetto attuale del quadro normativo
(che tale possibilità esclude) non risulta irragionevole
(e, quindi, non appare violativo del generale canone di
cui all’art. 3, Cost.). Ed infatti, la scelta normativa
di imporre anche agli istituti di credito l’obbligo di
acquisire la garanzia fideiussoria da parte di un
soggetto terzo costituisce a propria volta una
ragionevole opzione di politica legislativa, se solo si
osservi: a) che il sistema in tal modo congegnato
risponde a una comprensibile ratio di massima tutela e
rigore applicativo; b) che l’obbligo ex lege di
acquisire la garanzia da parte di un soggetto terzo
risponde a propria volta a princìpi di massimo rigore;
c) che gli Istituti di credito (pur se caratterizzati da
un peculiare livello di affidabilità e solidità
finanziaria) non sfuggono essi stessi in modo assoluto
al rischio di insolvenza, in tal modo rendendo forse
improbabile ma non impossibile il verificarsi
dell’evento massimamente rischioso cui l’obbligo di
prestare garanzia mira a porre un rimedio ex ante.
2.2.3. Per quanto riguarda, infine, l’aspetto dinanzi
richiamato sub 3), si ritiene che la novella normativa
di cui al comma 1 dell’articolo 2 del d.lgs. 152 del
2008 (il quale ha modificato il comma 4 dell’art. 113
del ‘codice di contratti’) non fornisca – contrariamente
a quanto ritenuto dalla RICORRENTE - alcun elemento
dirimente nel senso di determinare un sostanziale
svuotamento dalla prescrizione di cui al comma 8
dell’art. 75, cit.
In particolare, non sembra in alcun modo che la
richiamata novella normativa abbia sortito l’effetto di
“[far perdere all’art. 75, comma 8] la sua connotazione
di norma imperativa e [di relegare] la richiesta di
impegno al ruolo di mera condizione facoltativa che le
stazioni appaltanti sono libere di prescrivere” (ricorso
in appello, pag. 14).
Al riguardo si osserva:
- che la portata della richiamata novella normativa non
deve essere enfatizzata. Ad avviso del Collegio,
infatti, la scelta di riformulare la precedente
previsione (“la mancata costituzione della garanzia di
cui al comma 1 determina la revoca dell'affidamento e
l'acquisizione della cauzione provvisoria di cui
all’articolo 75 da parte della stazione appaltante
(…)”), sostituendo le parole “la revoca dell’” con le
parole “la decadenza dall’”, non segna in alcun modo un
vero e proprio cambiamento di rotta circa gli effetti
della mancata costituzione della garanzia. Al contrario
(e in senso più limitato), attraverso la richiamata
modifica normativa il Legislatore ha solo inteso
correggere una improprietà terminologica, pacifico
essendo che anche nel regìme previgente alla mancata
costituzione della garanzia conseguisse – in modo
sostanzialmente automatico – la perdita di effetti
dell’aggiudicazione, senza richiedere
all’amministrazione l’esercizio di alcuna attività
valutativa (ragione per cui il riferimento all’istituto
della revoca appariva ex se improprio);
- che, anche all’indomani della novella del 2008,
sussistono in capo al partecipante alla gara due
distinti obblighi i quali rispondono a distinte
finalità: a) in primo luogo vi è l’obbligo di munirsi,
già in sede di domanda di partecipazione, dell’impegno
del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria di
cui al comma 8 dell’art. 75, cit. (impegno la cui
mancata ottemperanza determina l’esclusione dalla gara);
b) in secondo luogo vi è l’ulteriore e distinto obbligo
di costituire effettivamente la garanzia fideiussoria di
cui all’art. 113 a seguito dell’aggiudicazione (obbligo
la cui mancata ottemperanza determina la decadenza
dall’aggiudicazione, in linea di sostanziale continuità
con quanto previsto nel pregresso regìme).
In definitiva (e concludendo sul punto), la tesi
proposta dalla RICORRENTE non risulta condivisibile
laddove sostiene che, all’indomani della più volte
richiamata novella normativa del 2008, l’obbligo di
corredare l’offerta di gara con l’impegno del
fideiussore di cui al comma 8 dell’art. 75 del ‘codice’
sarebbe radicalmente venuto meno, ovvero sarebbe stato
trasformato in una mera opzione, che l’amministrazione
aggiudicatrice sarebbe sostanzialmente libera di
prescrivere o meno ai partecipanti alla gara.
3. Una volta acclarata l’infondatezza del ricorso
principale (e quindi, ribadita la correttezza della
decisione con cui il Tribunale ha disposto l’esclusione
della RICORRENTE in quanto carente di un necessario
requisito di partecipazione), può passarsi all’esame
dell’appello incidentale. Attraverso tale rimedio, la
soc. Controinteressata Banca chiede la riforma della
sentenza di primo grado per la parte in cui (in
accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla
RICORRENTE) ha disposto l’integrale caducazione della
procedura di gara per avere l’amministrazione
aggiudicatrice omesso di richiedere ai partecipanti la
produzione della cauzione provvisoria di cui al comma 1
dell’art. 75, d.lgs. 163 del 2006.
3.1. In via preliminare, tuttavia, occorre esaminare
l’eccezione di irricevibilità dell’appello incidentale
sollevata dalla RICORRENTE con memoria in data 16 aprile
2010.
3.1.1. Secondo la deducente, l’atto denominato ‘appello
incidentale’ sarebbe da ascrivere alla categoria degli
appelli incidentali c.d. impropri, in quanto aventi ad
oggetto doglianze autonome e indipendenti rispetto a
quelle fatte oggetto del gravame proposto in via
principale.
Pertanto, dovrebbe trovare applicazione nel caso di
specie l’orientamento secondo cui, atteso che l’appello
incidentale c.d. improprio è assimilabile dal punto di
vista sistematico a un gravame proposto in via
principale, il termine per la sua proposizione sarebbe
quello ordinario.
Ora, trattandosi di ricorso vertente su una delle
materie di cui all’art. 23-bis, l. T.A.R. (in seguito:
art. 119, c.p.a.), il termine per la sua proposizione
sarebbe quello di centoventi giorni dal deposito della
sentenza, ovvero di trenta giorni dalla sua notifica.
Da tanto conseguirebbe la tardività dell’appello
incidentale improprio in quanto la sentenza oggetto di
impugnativa era stata notificata dalla stessa
Controinteressata Banca in data 29 gennaio 2010, con la
conseguenza che il termine ultimo per notificare
l’appello sarebbe scaduto il 27 febbraio 2010 (laddove,
invece, la notifica del gravame risaliva soltanto al
successivo 10 marzo).
3.1.2. La soc. Controinteressata Banca contesta la
richiamata ricostruzione e ribadisce la tempestività del
proposto gravame incidentale, richiamando la diversa
impostazione sistematica secondo cui non sussisterebbero
limiti oggettivi alla proposizione dell’appello
incidentale tardivo, il quale sarebbe comunque
proponibile in tutti i casi entro il termine di cui
all’art. 37 del R.D. 1054 del 1924 (trenta giorni
successivi alla scadenza del termine assegnato per il
deposito dell’appello principale).
In definitiva, il richiamato termine generale (che nel
caso di specie risulta pacificamente rispettato) non
troverebbe applicazione solo nelle ipotesi di appello
incidentale c.d. ‘proprio’, ma anche nelle diverse
ipotesi (che qui rilevano) di gravame c.d. ‘improprio’.
3.1.3. L’eccezione di tardività non può trovare
accoglimento, dovendosi confermare la tempestività
dell’appello incidentale proposto dalla soc.
Controinteressata Banca s.p.a. Il fulcro del thema
decidendum consiste nello stabilire se il termine per la
proposizione dell’appello incidentale c.d. ‘improprio’
(ossia diretto a censurare capi di sentenza diversi da
quelli impugnati dal ricorrente principale) sia
riconducibile alla previsione di cui al primo comma
dell’art. 37, T.U.C.d.S. (il quale assegna un termine di
trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito
del ricorso) ovvero se, in considerazione delle
peculiarità sistematiche di tale tipologia di gravame,
il termine per la proposizione dell’appello debba essere
fatto coincidere con quello generale di cui all’art. 28,
l. TAR (nel caso di specie, dimidiato ai sensi dell’art.
23-bis della medesima legge).
Ora, è noto che nel corso degli anni era divenuto
prevalente nella giurisprudenza do questo Giudice di
appello la tesi secondo cui nel processo amministrativo
di legittimità, l'appello incidentale autonomo o
improprio, ossia diretto a censurare capi di sentenza
diversi da quelli impugnati dal ricorrente principale,
sostenuto da un interesse che non dipende
dall'impugnativa principale, assume solo la veste
formale del gravame incidentale, per realizzare il
simultaneus processus, ma va proposto nei termini
stabiliti per quello principale, in quanto soggetto alla
disciplina generale prevista dagli artt. 28, l. 7
dicembre 1971 n. 1034 e 327 c.p.c. (sul punto: Cons.
Stato, VI, 28 gennaio 2011, n. 642; id., V,, 3 novembre
2010, n. 7766; id., IV, 14 aprile 2010, n. 2080; id., V,
29 marzo 2010, n. 1785).
Ad avviso del Collegio, tuttavia, l’evoluzione in primis
normativa degli anni più recenti induce a propendere per
la diversa tesi secondo cui l’istituto dell’impugnazione
incidentale tardiva nel processo amministrativo (art.
334, c.p.c.; ora: art. 96, co. 4 c.p.a.) assume valenza
generale e non può essere limitato alle sole ipotesi di
appello incidentale c.d. ‘proprio’ (in tal senso:
C.G.A., 23 settembre 2008, n. 782; id., 19 ottobre 2005,
n. 691).
E’ noto al riguardo che l’approccio in questione, prima
dell’entrata in vigore del codice del processo
amministrativo, prendeva le mosse dalla tendenziale
applicabilità al processo amministrativo delle norme e
dei princìpi del codice di procedura civile non
espressamente derogate dalla disciplina specifica del
rito amministrativo. Tale rinvio, nella materia qui in
esame, si riempiva di contenuti a seguito della
pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione la quale,
con la pronuncia 7 novembre 1989, n. 464, aveva superato
i limiti oggettivi in tema di ammissibilità dell’appello
incidentale tardivo (in tal modo operando un netto
revirement rispetto al passato).
Ebbene, è appena il caso di rilevare che l’approccio
sistematico in questione ha segnato la più recente
evoluzione anche del processo amministrativo.
Ed infatti, il Legislatore del 2010 ha ritenuto di
recepire per intero la ratio sottesa alla formulazione
dell’art. 334 c.p.c., consentendo in modo espresso nel
rito amministrativo la proposizione tardiva anche
dell’appello incidentale improprio, pur se ne ha
contestualmente affermato la dipendenza dagli esiti
dell’impugnazione principale (“con l’impugnazione
incidentale proposta ai sensi dell’articolo 334 del
codice di procedura civile possono essere impugnati
anche capi autonomi della sentenza; tuttavia, se
l’impugnazione principale è dichiarata inammissibile,
l’impugnazione incidentale perde ogni efficacia”).
La relazione governativa al ‘Codice’ riferisce al
riguardo che “allo scopo di risolvere contrasti di
giurisprudenza, l’impugnazione incidentale tardiva,
conformemente alla sua natura di “ritorsione”, viene
ammessa anche contro capi autonomi della sentenza: essa
però, secondo la disciplina propria dell’impugnazione
incidentale tardiva, perde efficacia se l’impugnazione
principale è dichiarata inammissibile”.
Ad avviso del Collegio, quindi, la complessiva
persuasività concettuale (anche in epoca anteriore
all’entrata in vigore del ‘codice’) della tesi che
ammetteva in via generale l’impugnazione incidentale
tardiva (senza precluderla nel caso dell’appello
incidentale c.d. ‘improprio’), nonché gli spunti
sistematici rinvenibili dalla più recente evoluzione
normativa inducono a propendere per la tempestività
dell’appello incidentale proposto dalla soc.
Controinteressata Banca s.p.a.
3.2. Nel merito, l’appello incidentale è fondato e
meritevole di accoglimento. 3.2.1. Si osserva al
riguardo che, secondo un condiviso orientamento
giurisprudenziale formatosi sulla materia delle
pubbliche gare e da ultimo compendiato nella pronuncia
dell’Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4, in sede di
collocazione tassonomica dei motivi di ricorso deve
essere riconosciuta priorità a quelli relativi al
mancato possesso da parte del soggetto agente dei
requisiti di partecipazione alla procedura.
L’orientamento in questione prende le mosse dalla
premessa sistematica secondo cui occorre conferire
priorità di trattazione alle questioni di rito rispetto
a quelle di merito, laddove fra le prime la priorità
spetta all’esame circa la sussistenza dei presupposti
processuali rispetto alle condizioni dell’azione.
Per quanto concerne, in particolare, queste ultime, un
rilievo prioritario deve essere riconosciuto all’esame
circa la sussistenza della legittimazione al ricorso
(intesa, secondo un approccio tradizionale, come
titolarità della posizione giuridica sostanziale dedotta
in giudizio e al cui soddisfacimento è finalizzata la
proposizione dell’actio in sede giurisdizionale).
Al riguardo, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio ha
chiarito che i motivi di censura finalizzati a
determinare l’esclusione del concorrente dalla gara,
attenendo alla sussistenza di una condizione dell’azione
(in particolare, la legitimatio ad causam) devono essere
esaminati con rilievo prioritario, anche laddove il
soggetto della cui esclusione si discute abbia a propria
volta fatto valere in giudizio il proprio interesse di
carattere strumentale alla ripetizione dell’intera
procedura (nel caso in esame, attraverso la proposizione
del ricorso incidentale in primo grado).
3.2.2. Impostati in tale modo i termini concettuali
della questione, ne consegue che: - una volta confermata
la correttezza della decisione in epigrafe per la parte
in cui ha sancito la carenza di un requisito di
partecipazione in capo alla RICORRENTE, tale società
deve essere riguardata, anche ai fini processuali, quale
soggetto effettivamente privo di un necessario requisito
di partecipazione;
- l’appello incidentale è meritevole di accoglimento in
quanto volto a far rilevare l’insussistenza della
legittimazione della RICORRENTE alla proposizione del
rimedio proposto in primo grado e che, ritenuto fondato
dal Giudice, ha comportato l’integrale caducazione della
procedura di gara;
- non può giungersi a condizioni diverse in base al
rilievo per cui la RICORRENTE vantasse quanto meno un
interesse strumentale alla caducazione (e successiva
ripetizione) della gara. Al riguardo, l’Adunanza
Plenaria di questo Consiglio di Stato ha chiarito che
alla carenza di legittimazione al ricorso l’operatore
economico non può supplire (se non in ipotesi
eccezionali che qui non ricorrono) allegando la propria
qualificazione soggettiva di imprenditore potenzialmente
aspirante all’indizione di una nuova gara (ovvero,
secondo una terminologia largamente invalsa nella
pratica, un mero ‘interesse strumentale’ alla
ripetizione della stessa). In definitiva, una volta
accertato che un certo operatore è stato legittimamente
escluso dalla procedura di gara, il suo interesse alla
ripetizione della gara medesima resta privo dei
caratteri di quei differenziazione e qualificazione che
– soli – possono validamente supportare la proposizione
dell’actio in sede giudiziaria, in tal modo qualificando
il ridetto interesse come di mero fatto.
4. Per le ragioni sin qui esposte, l’appello principale
deve essere respinto, mentre l’appello incidentale deve
essere accolto, con conseguente declaratoria di
inammissibilità del ricorso incidentale proposto in
primo grado da RICORRENTE per carenza di legitimatio ad
causam. Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi
per disporre l’integrale compensazione delle spese di
lite fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato (Sezione sesta), definitivamente
pronunciando sul ricorso in epigrafe, respinge l’appello
principale;
accoglie l’appello incidentale e per l’effetto, in
riforma della pronuncia oggetto di gravame, dichiara
inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla
RICORRENTE nell’ambito del ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella
camera di consiglio del giorno 12 aprile 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli, Presidente FF
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Fabio Taormina, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/07/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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