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MASSIMA
1. La sussistenza del requisito
della regolarità contributiva, necessario per la
partecipazione alle procedure di gara, debba essere
verificata con riferimento al momento ultimo previsto
per la presentazione delle offerte. A nulla può quindi
rilevare una regolarizzazione successiva della posizione
contributiva, la quale, se può risolvere il contenzioso
dell’impresa con l’ente previdenziale, non potrà però in
alcun modo sovvertire l’oggettivo dato di fatto
dell’irregolarità ai fini della singola gara.
2. Deve escludersi la rilevanza di
un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione
contributiva, quand’anche ricondotto retroattivamente,
quanto ad efficacia civilistica, al momento della
scadenza del termine di pagamento, circostanza che può
rilevare fra i soggetti del rapporto obbligatorio, ma
non anche nei confronti dell’Amministrazione appaltante.
E tanto vale anche per sistemazioni debitorie postume
effettuate a mezzo di compensazioni.
3. La procedura di regolarizzazione
contributiva prevista dall’art. 7, comma 3, del d.m. 24
ottobre 2007 non trova applicazione nel caso di
richiesta di certificazione preordinata ai fini della
partecipazione a gare d’appalto, le quali sono invece
interessate dalla differente disciplina contemplata dal
successivo art. 8, comma 3. L’art. 6, comma 3, d.m.
cit., infatti, nel prevedere la sospensione del termine
per il rilascio del D.U.R.C. fino all’avvenuta
regolarizzazione, fa appunto salva la diversa disciplina
dettata dal successivo art. 8 comma 3 del decreto. Ciò
in linea con le esigenze di celerità che permeano le
procedure di affidamento degli appalti pubblici, alle
quali non si addice quel dilatarsi dei tempi per il
rilascio del D.U.R.C. che sarebbe implicato
dall’esigenza di consentire una regolarizzazione
postuma, la quale non potrebbe poi comunque incidere
sulle situazioni di irregolarità contributiva esistenti
ad una determinata data.
4. Anche il semplice ritardo nei
versamenti contributivi può integrare una grave
violazione dei relativi obblighi, atteso che nel settore
previdenziale, in considerazione dei gravi effetti
negativi derivanti dalla inosservanza degli obblighi in
materia sui diritti dei lavoratori, sulle finanze
pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese, debbono
considerarsi “gravi” tutte le inadempienze rispetto ai
predetti obblighi, salvo che non siano riscontrabili
adeguate giustificazioni (inerenti, ad esempio, alla
pendenza di contenziosi di non agevole e pronta
definizione, ovvero alla necessità di verificare le
condizioni per un condono o una rateizzazione). In
questo settore può dunque ritenersi sussistente il
requisito della "gravità" dell’infrazione senza che ci
sia necessità di alcuna particolare motivazione.
5. Il d.m. 24 ottobre 2007, nel
disciplinare le modalità di rilascio del D.U.R.C.,
definendo la soglia di gravità dell’inadempimento,
limita anche la discrezionalità delle stazioni
appaltanti che devono limitarsi a prendere atto della
certificazione espressa dal D.U.R.C., senza poterne
sindacare le risultanze ovvero senza doversi fare carico
di autonome valutazioni.
6. L’omessa iscrizione a ruolo dei
crediti contributivi dell’ente previdenziale non
impedisce la loro valorizzazione alla strega di
“violazioni definitivamente accertate”, dal momento che
l’emissione del ruolo è semplicemente prodromica alla
fase di riscossione, ed il medesimo non svolge una
funzione di accertamento.
7. Lo stato di “definitivo
accertamento” delle violazioni contributive può essere
rinvenuto in tutte le situazioni caratterizzate dalla
non pendenza di ricorsi amministrativi o
giurisdizionali, né del termine per esperirli. Ai fini
della valutazione della definitività dell'accertamento,
per gli effetti dell'art. 38, comma 1 lett. i), d.lgs.
n. 163/2006, occorre che al momento della scadenza del
termine per la presentazione della domanda di
partecipazione alla gara: (i) sia spirato il termine per
l'impugnazione dell'atto di accertamento in sede
amministrativa, o il relativo ricorso amministrativo sia
stato respinto con provvedimento definitivo, e (ii) non
sia stato proposto ricorso giurisdizionale (senza che
una proposizione solo successiva del ricorso
giurisdizionale possa valere ad infirmare l'efficacia
preclusiva del d.u.r.c. negativo).
8. A base della regola che
l'inadempimento contributivo può essere considerato
causa di esclusione solo ove definitivamente accertato
va richiamata, invero, l’indicazione della Corte di
Giustizia CE (sez. I, 9 febbraio 2006, C-226/04 e
C-228/04) secondo cui "una normativa nazionale che
ignorasse totalmente gli effetti di un ricorso
amministrativo o giurisdizionale sulla possibilità di
partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un
appalto rischierebbe di violare i diritti fondamentali
degli interessati". La possibilità di ravvisare
l’esistenza del requisito di “definitività” non è quindi
necessariamente impedita dalla omessa notifica di un
avviso di accertamento riflettente i debiti contributivi
che sono comunque emersi.
PRECEDENTI
Conforme Difforme
Sulla seconda massima: Cons. St.,
sez. IV, 12 marzo 2009 n. 1458; Id., sez. VI, 11 agosto
2009, n. 4928; Id., 6 aprile 2010, n. 1934; Id., 5
luglio 2010, n. 4243. Sulla quarta massima: Cons. St.,
sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5069; Id., 4 agosto 2010, n.
5213; Id., sez. VI, 6 aprile 2010, n. 1934; Id., 5
luglio 2010, n. 4243. Sulla quinta massima: Cons. St.,
V, 19 novembre 2009, n. 7255; Id., sez. IV, 10 febbraio
2009, n. 1458; Id., sez. VI, 6 aprile 2010, n. 1934.
Sulla settima massima: Cons. St., sez. V, 13 luglio
2010, n. 4511; Id., sez. VI, 27 febbraio 2008 n. 716.
TESTO DELLA SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V -
SENTENZA 16 settembre 2011, n.5194 - Pres. Trovato –
est. Gaviano
SENTENZA
sul ricorso numero di registro
generale 9533 del 2010, proposto dalla Casiraghi Greco
Srl, quale impresa mandataria del costituendo Rti con
Cosmo Adv Spa, Mpg Italia Srl e Frame Spa, nonché da
quest’ultima società, appellanti entrambe rappresentate
e difese dagli avv. Giovanni Caiazzo e Federico
Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico
Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;
contro
Regione Campania, rappresentata e
difesa dall'avv. Almerina Bove, con domicilio eletto
presso l’Ufficio di Rappresentanza della medesima
Regione in Roma, via Poli, 29;
nei confronti di
Mindshare Italia Spa;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA
– NAPOLI, SEZIONE I, n. 17158/2010, resa tra le parti,
concernente GARA PER L'AFFIDAMENTO PER LA REALIZZAZIONE
E GESTIONE DI CAMPAGNE DI COMUNICAZIONE E SERVIZI DI
DIRECT E TRADE MARKETING E ATTIVITÀ STRUMENTALI
(RIS.DANNO)
Visti il ricorso in appello e i
relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in
giudizio di Regione Campania;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del
giorno 24 maggio 2011 il Cons. Nicola Gaviano e uditi
per le parti gli avvocati Tedeschini e Buondonno, per
delega dell'avv. Bove;
Ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Le attuali appellanti, espressioni
del costituendo RTI Casiraghi Greco S.r.l., Cosmo ADV,
MPG Italia S.r.l. e Frame S.p.a., venivano colpite dalla
revoca dell’aggiudicazione provvisoria della gara che
era stata indetta dalla Regione Campania per
l’affidamento delle attività di comunicazione e
marketing finalizzate alla promozione del prodotto
turistico “Campania”, commessa che veniva quindi
aggiudicata definitivamente alla seconda classificata
Mindshare Italia S.p.A. con decreto dirigenziale n. 430
del 6 luglio 2009.
Avverso la revoca
dell’aggiudicazione provvisoria, basata sulla posizione
di irregolarità contributiva della Frame S.p.a., e
contro l’aggiudicazione definitiva alla controinteresata
e gli altri atti di gara, le appellanti insorgevano
dinanzi al T.A.R. per la Campania, anche mediante la
proposizione di motivi aggiunti, chiedendo
l’annullamento degli atti impugnati per vizi attinenti
alla violazione del d.lgs. n. 163/2006, del d.m. 24
ottobre 2007, dell’art. 1242 c.c. e del disciplinare di
gara, nonché all’eccesso di potere sotto svariati
profili.
Venivano poi articolati ulteriori
motivi aggiunti, intesi a censurare la mancata
esclusione dalla gara di Mindshare Italia S.p.A. ed il
successivo avvio del servizio nelle more della stipula
del contratto.
Parte ricorrente avanzava anche una
domanda risarcitoria, commisurata ai danni scaturenti
dalla mancata assegnazione dell’appalto.
La Regione Campania e la
controinteressata Mindshare Italia S.p.A., costituitesi
in giudizio, instavano con le loro memorie difensive per
il rigetto dell’intera impugnativa avversaria.
L’istanza cautelare veniva respinta
dal Tribunale con ordinanza n. 1877 del 29 luglio 2009,
confermata in appello da questo Consiglio con ordinanza
n. 4919 del 1° ottobre 2009.
Con sentenza n. 171582010 il
Tribunale respingeva indi il ricorso nel merito.
Avverso tale sentenza le società in
epigrafe proponevano allora il presente appello, con il
quale venivano riproposte le doglianze, argomentazioni e
richieste già formulate in primo grado, e censurata la
pronuncia del primo giudice per averle disattese.
Resisteva anche in questo grado di
giudizio la Regione Campania, deducendo l’infondatezza
del gravame e chiedendone la reiezione.
La causa è stata trattenuta in
decisione all’udienza pubblica del 24 maggio 2011.
L’appello è infondato.
1 La controversia è incentrata
sulla pretesa illegittimità della revoca
dell’aggiudicazione provvisoria, e della successiva
aggiudicazione definitiva, rispettivamente intervenute a
scapito del RTI delle ricorrenti ed a favore della
controinteressata Mindshare Italia, unica concorrente
rimasta in gara.
La revoca che ha colpito parte
ricorrente trova supporto nell’accertata situazione di
irregolarità contributiva esistente, alla data di
scadenza del termine per la presentazione delle domande
di partecipazione (26 gennaio 2009), a carico della
società Frame, secondo quanto attestato dalle
certificazioni contributive rilasciate dall’INPS in data
4 giugno 2009 e dall’INAIL il successivo giorno 8.
Di seguito si riassumono, per
comodità di esposizione, le censure articolate con
l’originario gravame e qui sostanzialmente riproposte:
- la situazione di irregolarità
contributiva sarebbe stata smentita dal rilascio, il 22
giugno 2009 ed il 12 aprile 2010, di due DURC attestanti
la posizione regolare della Frame alla data del 26
gennaio 2009, avendo quest’ultima presentato, all’INPS
in data 17 giugno 2009 ed all’INAIL in data 4 giugno
2009, istanze di compensazione con crediti erariali
maturati in epoca antecedente al 26 gennaio 2009, che
avevano determinato l’estinzione dei debiti contributivi
dal giorno della loro coesistenza ai sensi dell’art.
1242 c.c.;
- i debiti contributivi ascritti
alla Frame non potevano comunque essere considerati
“definitivamente accertati”, dal momento che gli enti
previdenziali non avevano espletato, prima
dell’emissione nelle certificazioni negative poste a
base del provvedimento di revoca, la procedura di
regolarizzazione contributiva prevista dall’art. 7,
comma 3, del d.m. 24 ottobre 2007, interpellando al
riguardo l’impresa inadempiente;
- la contraddittorietà dei DURC con
le precedenti certificazioni e la pronta
regolarizzazione della posizione compromessa avrebbero
dovuto indurre la stazione appaltante, secondo i
principi della ragionevolezza e della prudente
valutazione degli interessi in gioco, a non revocare
l’aggiudicazione;
- non sussisterebbe la gravità
dell’inadempimento, non essendosi verificata una
reiterata violazione degli obblighi contributivi, quanto
piuttosto un semplice ritardo nei versamenti;
- la configurabilità del requisito
della “definitività” dell’accertamento sarebbe esclusa
dalla mancata iscrizione a ruolo dei debiti contestati
alla Frame e dall’omessa notifica a questa di un avviso
di accertamento, che le avrebbe consentito di instaurare
contenziosi giudiziari e/o amministrativi;
- in ogni caso, la società
aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla
procedura per l’incompletezza della sua dichiarazione
sui servizi effettuati nel triennio 2005-2006-2007, e
per l’omessa produzione della certificazione attestante
l’effettiva e regolare esecuzione degli stessi servizi,
in dispregio di precise disposizioni del disciplinare di
gara;
- infine, la decisione di avviare
il servizio in attesa della stipula del contratto
sarebbe stata illegittima ed inopportuna, stante la
pendenza di vari contenziosi promossi da altri
concorrenti avverso il provvedimento di aggiudicazione
definitiva.
La decisione del primo giudice di
disattendere queste doglianze è immune da vizi.
2a L’irregolarità della posizione
contributiva della società Frame alla pertinente data
del 26 gennaio 2009 (termine ultimo per la presentazione
delle offerte) tanto nei confronti dell’INAIL quanto
dell’INPS, emersa in occasione della verifica on line
effettuata dalla Stazione appaltante, ha trovato
conferma nelle attestazioni da tali enti rispettivamente
rilasciate, su richiesta della stessa società, l’8 ed il
4 giugno del 2009.
Non vi è dubbio, inoltre, che la
sussistenza del requisito della regolarità contributiva,
necessario per la partecipazione alle procedure di gara,
debba essere verificata con riferimento al momento
ultimo previsto per la presentazione delle offerte. A
nulla può quindi rilevare una regolarizzazione
successiva della posizione contributiva, la quale, se
può risolvere il contenzioso dell’impresa con l’ente
previdenziale, non potrà però in alcun modo sovvertire
l’oggettivo dato di fatto dell’irregolarità ai fini
della singola gara. Deve pertanto escludersi la
rilevanza di un eventuale adempimento tardivo
dell’obbligazione contributiva, quand’anche ricondotto
retroattivamente, quanto ad efficacia civilistica, al
momento della scadenza del termine di pagamento (cfr.
Consiglio di Stato, IV, 12 marzo 2009 n. 1458; VI, 11
agosto 2009, n. 4928; 6 aprile 2010, n. 1934; 5 luglio
2010, n. 4243), circostanza che può rilevare fra i
soggetti del rapporto obbligatorio, ma non anche nei
confronti dell’Amministrazione appaltante. E tanto vale,
naturalmente, anche per sistemazioni debitorie postume
effettuate a mezzo di compensazioni, come risulta
avvenuto nel caso concreto (tra l’altro, solo a distanza
di vari mesi dal termine dirimente, giacché soltanto nel
mese di giugno 2009, dopo la richiesta di chiarimenti
della Stazione appaltante, Frame si è attivata per
avvalersi della compensazione mediante il proprio
credito IVA, che in se stesso sarebbe stato suscettibile
degli impieghi più svariati).
Se ne deduce che la società Frame
non è in condizione di giovarsi, ai fini della
dimostrazione della propria allegata regolarità
contributiva al 26 gennaio 2009, dei due DURC emessi
rispettivamente in data 22 giugno 2009 e 12 aprile 2010,
anche perché il concorso di tali certificazioni è
intervenuto successivamente finanche all’emanazione del
provvedimento di revoca (avente data 16 giugno 2009). Ed
è, oltre tutto, principio consolidato che la legittimità
di un provvedimento amministrativo possa essere vagliata
solo alla luce della situazione esistente quando esso fu
emanato, e giammai sulla base di atti sopravvenuti.
D’altronde, il primo di tali
D.U.R.C. ha perso ogni efficacia certificativa, essendo
stato dichiarato nullo (per erronea istruttoria) con
nota dello stesso INAIL del 2 luglio 2009, che ne ha
prescritto ed ottenuto la riconsegna in sede da parte
dell’impresa.
Quanto al secondo documento, poiché
esso è fondato, come si è anticipato, sulla riconosciuta
compensazione del debito contributivo con crediti
erariali, è inidoneo a sorreggere un giudizio di
regolarità contributiva della Frame al 26 gennaio 2009.
Una regolarizzazione postuma della posizione
contributiva, sebbene avente effetto retroattivo in
virtù dell’operatività dell’istituto della compensazione
legale, non può comunque valere, si è detto, a far
ritenere sussistente il requisito di regolarità alla
data di scadenza della presentazione delle domande di
partecipazione.
2b In questo contesto, di
conseguenza, l’avversata revoca dell’aggiudicazione
provvisoria si presentava come un atto dovuto (cfr.
C.d.S., V, 19 novembre 2009, n. 7255). E questo vuoi
perché la stessa aggiudicazione era stata emessa in
dichiarata attesa della verifica del possesso dei
requisiti di partecipazione alla gara, vuoi perché, come
si è appena esposto, una regolarizzazione postuma,
ancorché sollecita, non avrebbe potuto ovviare alla
mancanza del requisito di regolarità contributiva alla
data del 26 gennaio 2009.
2c La Sezione condivide anche la
valutazione del Tribunale secondo la quale la procedura
di regolarizzazione contributiva prevista dall’art. 7,
comma 3, del d.m. 24 ottobre 2007 non trova applicazione
nel caso di richiesta di certificazione preordinata ai
fini della partecipazione a gare d’appalto, le quali
sono invece interessate dalla differente disciplina
contemplata dal successivo art. 8, comma 3. L’art. 6,
comma 3, d.m. cit., infatti, nel prevedere la
sospensione del termine per il rilascio del D.U.R.C.
fino all’avvenuta regolarizzazione, fa appunto salva la
diversa disciplina dettata dal successivo art. 8 comma 3
del decreto (si veda, in termini, la Circolare del
Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del
30/01/2008 n. 5). Ciò in linea con le esigenze di
celerità che permeano le procedure di affidamento degli
appalti pubblici, alle quali non si addice quel
dilatarsi dei tempi per il rilascio del D.U.R.C. che
sarebbe implicato dall’esigenza di consentire una
regolarizzazione postuma, la quale non potrebbe poi
comunque incidere sulle situazioni di irregolarità
contributiva esistenti ad una determinata data.
2d Si conviene, inoltre, che anche
il semplice ritardo nei versamenti contributivi possa
integrare una grave violazione dei relativi obblighi,
atteso che nel settore previdenziale, come
opportunamente ricorda l’impugnato provvedimento di
revoca, in considerazione dei gravi effetti negativi
derivanti dalla inosservanza degli obblighi in materia
sui diritti dei lavoratori, sulle finanze pubbliche e
sulla concorrenza tra le imprese, debbono considerarsi
“gravi” tutte le inadempienze rispetto ai predetti
obblighi, salvo che non siano riscontrabili adeguate
giustificazioni (che peraltro nel caso di specie non
sono state fornite), inerenti, ad esempio, alla pendenza
di contenziosi di non agevole e pronta definizione,
ovvero alla necessità di verificare le condizioni per un
condono o una rateizzazione (cfr. Consiglio di Stato,
Sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5069; 4 agosto 2010, n.
5213; VI, 6 aprile 2010, n. 1934; 5 luglio 2010, n.
4243).
In questo settore può dunque
ritenersi sussistente il requisito della 'gravità'
dell’infrazione senza che ci sia necessità di alcuna
particolare motivazione.
Senza dire che, nello specifico,
l’esposizione della società nei confronti dell’INAIL era
alquanto consistente, come lo stesso provvedimento di
revoca ha sottolineato, in quanto superiore ai 36 mila
euro, laddove l’art. 8, comma 3, del d.m. 24 ottobre
2007 definisce come “non grave” (e quindi non ostativo
al rilascio del D.U.R.C.) lo scostamento tra le somme
dovute e quelle versate, rispetto a ciascun periodo di
paga o contribuzione, inferiore o pari al 5 % , o
comunque inferiore ad euro 100.
Va poi rammentato che la
dichiarazione di irregolarità espressa dagli enti
previdenziali interessati implica anche l’avvenuta
verifica della gravità dei relativi scostamenti, come
ancora una volta il provvedimento impugnato non ha
mancato di osservare, in quanto il citato decreto
ministeriale ha attribuito al D.U.R.C. l’idoneità ad
attestare anche l’entità dell’inadempimento degli
obblighi contributivi, dando conto delle sole
irregolarità tali da superare la delineata soglia di
gravità.
Il d.m. 24 ottobre 2007, infine,
nel disciplinare le modalità di rilascio del D.U.R.C.
definendo nel modo già visto la soglia di gravità
dell’inadempimento, non può non limitare sul punto anche
la discrezionalità delle stazioni appaltanti (v. la
Circolare del Ministero del Lavoro e della Previdenza
Sociale del 30/01/2008 n. 5), che al riguardo ben
possono quindi limitarsi a prendere atto della
certificazione espressa dal D.U.R.C. (del quale non
possono sindacare le risultanze: C.d.S., V, 19 novembre
2009, n. 7255; IV, 10 febbraio 2009, n. 1458; VI, 6
aprile 2010, n. 1934), senza doversi fare carico di
autonome valutazioni.
Da quanto precede si desume,
dunque, tanto la sussistenza del requisito della gravità
della violazione, quanto la inappuntabile motivazione in
proposito espressa dal provvedimento in contestazione,
con puntuali richiami tanto alla specifica situazione di
fatto esistente, quanto agli orientamenti
giurisprudenziali dominanti utili ad interpretarne la
valenza.
I rilievi di parte appellante si
rivelano perciò destituiti di fondamento anche sotto
questo profilo.
2e Né l’omessa iscrizione a ruolo
dei crediti contributivi dell’ente previdenziale
impedisce la loro valorizzazione alla strega di
“violazioni definitivamente accertate”, dal momento che
l’emissione del ruolo è semplicemente prodromica alla
fase di riscossione, ed il medesimo non svolge una
funzione di accertamento. Del resto, l’art. 8, comma 2,
del d.m. 24 ottobre 2007 àncora la possibilità di
ottenere una certificazione di regolarità contributiva,
a fronte di crediti non iscritti a ruolo, solo
all’ulteriore presupposto (qui insussistente) che sia
pendente in merito una controversia.
2f La giurisprudenza ha inoltre
espresso, sotto altro profilo, il principio per cui lo
stato di “definitivo accertamento” delle violazioni
contributive può essere rinvenuto, in pratica, in tutte
le situazioni caratterizzate dalla non pendenza di
ricorsi amministrativi o giurisdizionali, né del termine
per esperirli.
E’ in questo senso che si dice che
ai fini della valutazione della definitività
dell'accertamento, per gli effetti dell'art. 38, comma 1
lett. i), d.lgs. n. 163/2006, occorre che al momento
della scadenza del termine per la presentazione della
domanda di partecipazione alla gara : (i) sia spirato il
termine per l'impugnazione dell'atto di accertamento in
sede amministrativa, o il relativo ricorso
amministrativo sia stato respinto con provvedimento
definitivo, e (ii) non sia stato proposto ricorso
giurisdizionale (senza che una proposizione solo
successiva del ricorso giurisdizionale possa valere ad
infirmare l'efficacia preclusiva del d.u.r.c. negativo)
(C.d.S., V, 13 luglio 2010, n. 4511; Sez. VI, 27
febbraio 2008 n. 716).
A base della regola che
l'inadempimento contributivo può essere considerato
causa di esclusione solo ove definitivamente accertato
va richiamata, invero, l’indicazione della Corte di
Giustizia CE (sez. I, 9 febbraio 2006, C-226/04 e
C-228/04) secondo cui 'una normativa nazionale che
ignorasse totalmente gli effetti di un ricorso
amministrativo o giurisdizionale sulla possibilità di
partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un
appalto rischierebbe di violare i diritti fondamentali
degli interessati' (VI, n. 716/2008 cit.).
La possibilità di ravvisare
l’esistenza del requisito di “definitività” non è quindi
necessariamente impedita dalla –asserita- omessa
notifica di un avviso di accertamento riflettente i
debiti contributivi che sono comunque emersi.
Nel testo della impugnata revoca si
è opportunamente rimarcato come da parte dell’impresa
non fosse stato attivato alcun tipo di tutela al fine di
contestare l’an o il quantum dei propri debiti
contributivi; né il contegno successivo della società ha
dato forma a contestazioni di alcun tipo al riguardo: la
medesima, al contrario, ha riconosciuto le proprie
passività e vi ha fatto fronte.
In una situazione siffatta, osserva
la Sezione, incombeva sulla ricorrente l’onere di
dimostrare che gli enti previdenziali non avrebbero
potuto prescindere dall’indirizzarle ugualmente l’avviso
di accertamento del quale essa enfatizza in questa sede
la carenza. E vale soprattutto mettere in luce che, ai
fini dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, un debito
contributivo che non venga messo in discussione nella
sua esistenza ed entità, bensì venga (in seguito)
senz’altro estinto, equivale in sostanza, quale
passività incontestata, ad un debito definitivamente
accertato (si veda, in tema, C.d.S., V, 10 agosto 2010,
n. 5556).
Sicché anche sotto questo profilo
le doglianze dell’appellante devono essere disattese.
3 Le considerazioni fin qui svolte
hanno confermato l’infondatezza delle censure dedotte
avverso la revoca dell’aggiudicazione provvisoria che ha
colpito parte appellante.
Una volta acclarato che il relativo
RTI avrebbe dovuto essere escluso dalla gara cui
illegittimamente ha preso parte, ciò comportava allora,
come ha esattamente deciso il Tribunale,
l’inammissibilità dei motivi aggiunti volti a
stigmatizzare la mancata esclusione dalla gara della
controinteressata e la disposizione di avvio temporaneo
del servizio.
L’appellante doveva difatti
intendersi ormai estromessa dalla procedura, e come tale
priva della posizione legittimante necessaria a
contestare il risultato favorevole per l’aggiudicataria
al fine di provocare una riedizione della gara.
Secondo il recente insegnamento
della pronuncia dell’Adunanza Plenaria di questo
Consiglio n. 42011, invero, la mera partecipazione (di
fatto) ad una gara non è sufficiente per attribuire la
legittimazione al ricorso, poiché la situazione
legittimante deriva da una qualificazione di carattere
normativo, che postula il positivo esito del sindacato
sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente
alla procedura selettiva. Pertanto la definitiva
esclusione, oppure l’accertamento della illegittimità
della partecipazione alla gara, impediscono di assegnare
al concorrente la titolarità di una situazione
sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della
procedura selettiva. Ed il positivo riscontro della
legittimazione al ricorso, sempre secondo le
puntualizzazioni dell’Adunanza Plenaria n. 4, è
necessario tanto per far valere un interesse, cd.
finale, al conseguimento dell’appalto, quanto per
perseguire un interesse meramente strumentale diretto
alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione.
4 In conclusione, per le ragioni
esposte l’appello deve essere nel suo insieme respinto.
Si ravvisano, tuttavia, ragioni
tali da giustificare la compensazione delle spese
processuali tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente
pronunciando sull'appello in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
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