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Ai sensi dell’art. 11 del D.P.R.
380/2001 “ Il permesso di costruire è rilasciato al
proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per
richiederlo”. Questo disposto, secondo l'esegesi
consolidata della norma, richiede per edificare la
"disponibilità" dell'area e implica una relazione
qualificata a contenuto reale con il bene (come
proprietario, superficiario, affittuario di fondi
rustici, usufruttuario), non essendo sufficiente il solo
rapporto obbligatorio, in quanto il diritto a costruire
è una proiezione del diritto di proprietà o di altro
diritto reale di godimento che autorizzi a disporre con
un intervento costruttivo. In particolare, l'espressione
legislativa "titolo per richiederlo" va intesa nel senso
di posizione che civilisticamente costituisca titolo per
esercitare sul fondo un'attività costruttiva. Tale
posizione soggettiva non coincide con il solo diritto di
proprietà, ma anche con altri diritti reali o
addirittura personali di godimento, purché attribuiscano
al titolare la facoltà di attuare interventi
sull'immobile.
N. 02220/2011
REG.PROV.COLL.
N. 03258/2009
REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo
Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro
generale 3258 del 2009, proposto da:
Francesco Gagliardo, rappresentato
e difeso dall'avv. Andrea Treppiedi, con domicilio
eletto presso la Segreteria del TAR Catania, via Milano
42a;
contro
Comune di Capo D'Orlando;
nei confronti di
Leone Antonio Letizia,
rappresentato e difeso dall'avv. Walter Mangano, con
domicilio eletto presso la Segreteria del TAR Catania,
via Milano 42a;
per l'annullamento
- dell’Autorizzazione Edilizia n.
216/08, rilasciata dal Comune di Capo d’Orlando in
favore del controinteressato;
- della nota/ lettera a.r. datata
23.09.09, prot. 24194;
- della nota del 30.10.2008, nonché
di ogni altro atto presupposto e consequenziale o,
comunque, connesso a tali atti.
Visti il ricorso e i relativi
allegati;
Visto l'atto di costituzione in
giudizio di Leone Antonio Letizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del
giorno 9 giugno 2011 il dott. Agnese Anna Barone e uditi
per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue.
FATTO
Il ricorrente - proprietario di un
fabbricato rurale in località S. Fidadelfo nel Comune di
Capo d’Orlando - ha impugnato il provvedimento indicato
in epigrafe, con il quale il predetto Comune ha
rilasciato un’autorizzazione edilizia per la
manutenzione ordinaria e il cambio di destinazione d’uso
da abitazione a ristorante in favore del signor Leone
Letizia, già titolare di un contratto di affitto del
10/01/1986 e sulla base di un’autorizzazione ad
effettuare le predette opere rilasciata dal signor
Gagliardo Girolamo (dante causa del ricorrente) in data
15/07/1994, atti che il ricorrente assume essere stati
disconosciuti. In particolare il ricorrente, dopo aver
accennato alle pregresse vicende personali intercorse
tra le parti, al contenzioso possessorio attualmente
pendente tra le parti e al procedimento penale a carico
del controinteressato per falso e truffa in relazione
alla presunta falsità dell’autorizzazione rilasciata da
Gagliardo Girolamo nel 1994, ha esposto quanto segue:
- con nota inviata al Comune di
Capo d’Orlando in data 09/10/2008, ha contestato
l’esistenza dei presupposti per il rilascio
dell’autorizzazione edilizia in favore del signor
Letizia, rilevando la mancanza di alcun valido contratto
di affitto e trasmettendo la richiesta di rinvio a
giudizio del controinteressato signor Letizia;
- a seguito della richiesta di
annullamento dell’autorizzazione edilizia formulata dal
ricorrente, il Comune ha avviato un procedimento
finalizzato all’accertamento dei presupposti di
legittimità dell’autorizzazione sopra descritta;
- con nota del 30/10/2008 il Comune
ha informato ricorrente di aver concluso il procedimento
comunicando che: “ (…) in sede di rilascio di
concessione edilizia, l’amministrazione deve solamente
limitarsi a verificare che il richiedente sia
proprietario o abbia, comunque, la disponibilità
dell’area interessata, non essendo necessario compiere
ulteriori indagini circa l’esistenza di diritti vantati
da terzi, che, nel caso in argomento, tale condizione è
soddisfatta per effetto dell’ordinanza del G.I. del
Tribunale (…) la quale statuisce a Letizia Leone Antonio
il godimento dell’immobile (...) che allo stato non
viene vulnerato dal pendente procedimento penale (…)”.
Con il ricorso in esame, il signor
Gagliardo ha quindi impugnato l’autorizzazione n. 216
del 09/09/2008 unitamente alla nota del 30/10/2008 con
la quale è stata confermata legittimità della predetta
autorizzazione, chiedendo l’annullamento previa
sospensione cautelare. Nel ricorso sono articolate le
seguenti censure:
- violazione di legge (art. 11 del
D.P.R. 380/2001) ed eccesso di potere per travisamento
dei fatti: il presupposto soggettivo per il rilascio di
un titolo edilizio è la titolarità del diritto di
proprietà o la “disponibilità giuridica del bene” e non
la semplice disponibilità di fatto del bene; pertanto,
il Comune non avrebbe potuto rilasciare il titolo
edilizio in favore del controinteressato, giacché il
contratto di affitto è stato più volte disconosciuto; in
ogni caso, il contratto di affitto non abiliterebbe
l’affittuario ad operare alcuna modificazione del bene;
infine l’ordinanza emanata in data 23/11/2007 non
attribuirebbe alcun titolo giuridico al
controinteressato;
- violazione di legge (artt. 1,2,6,
e 21quater della legge 241/1990) in relazione alla
carente istruttoria eseguita dal Comune;
- violazione degli artt. 7,8,10bis
e 2 della legge 241/1990 in relazione alla violazione
delle regole di partecipazione al procedimento e
all’omessa indicazione del termine e dell’autorità cui
ricorrere.
Si è costituito in giudizio il
controinteressato Letizia Leone che ha controdedotto ai
motivi di ricorso.
Con ordinanza n. 1491/2008 del
T.A.R. Palermo (organo presso il quale il ricorso era
stato originariamente incardinato) è stata accolta la
domanda cautelare.
Con DP 4/2009, in accoglimento
dell’eccezione d’incompetenza territoriale formulata dal
controinteressato è stata disposta la trasmissione del
ricorso al T.A.R. Catania.
Alla pubblica udienza del 9 giugno
2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione come da
verbale
DIRITTO
1. Il ricorso in esame concerne la
presunta illegittimità della autorizzazione edilizia
impugnata in quanto concessa a soggetto asseritamene
sprovvisto di titolo idoneo al rilascio, ex art. 11
d.p.r. 380/01. Nella fattispecie si tratta di
un’autorizzazione edilizia per lavori di manutenzione
ordinaria e per il cambio di destinazione d’uso da
abitazione a ristorante rilasciato al controinteressato
sulla base del contratto di affitto del 10/01/1986
registrato il 16/09/1986 al n. 1427e sulla dichiarazione
sostitutiva rilasciata nel 1994 dal precedente
proprietario Gagliardo Girolamo, atti che sono stati
tuttavia contestati dal ricorrente e per il quale
pendono un procedimento possessorio e un procedimento
penale a carico del controinteressato. Quanto al
procedimento possessorio va rilevato che, allo stato,
l’ultimo provvedimento adottato è costituito
dall’ordinanza del Tribunale di Patti del 25/10/2007,
con la quale l’AG ha rilevato che:
“ (…) allo stato dell’attuale
cognizione e salvi sempre possibili mutamenti di
giudizio all’esito dell’intera attività istruttoria in
corso – non emergono elementi o fatti idonei a ritenere
che quelle dichiarazioni non siano state rese dai
soggetti che apparentemente le hanno sottoscritte o che
esse abbiano un tenore letterale in contrasto con la
realtà delle cose;
che depongono nel senso che il
contratto di affitto abbia avuto regolare ed effettiva
esecuzione le seguenti risultanze probatorie: tre
ricevute (datate 11.5.1993, 11.1.1997, 20.1.1998) in cui
il concedente, Gagliardo Girolamo, ha attestato il
pagamento, da parte del Letizia, dei canoni di affitto
per un ammontare complessivo di 21.000.000 di lire; gli
elenchi nominativi dei lavoratori assunti dal Letizia e
fatti pervenire al centro per l’impiego dell’Ufficio
Provinciale del Lavoro di Messina dall’anno 1996 e fino
all’anno 2002; la denunzia aziendale all’INPS da parte
del Letizia per l’anno 2003; autorizzazione n.9
rilasciata dal Comune di Capo d’Orlando al Letizia
avente ad oggetto la vendita al pubblico di prodotti
agricoli; bollette relative all’utenza di energia
elettrica relative ai fondi siti in Capo d’Orlando, c.da
S. Filadelfio, intestate a Letizia Leone Antonio; la
dichiarazione del presidente della P.A.C. s.r.l., con
sede in Capo d’Orlando, in ordine all’avvenuto
conferimento di prodotti agricoli da parte del Letizia
dal 1986 al 1993; ventitré fatture relative alla vendita
di prodotti agricoli da parte del Letizia effettuate
negli anni dal 1996 al 2003; la qualifica di
agrumicoltore in capo al Letizia attestata dall’Ente
nazionale Addestramento e Perfezionamento Professionale
in Agricoltura.
- che questi documenti formano un
compendio di indizi che, per il loro numero, per la loro
connessione verso una direzione univoca, per la loro
continuità nel tempo, per la varietà del loro contenuto,
evidenziano la sussistenza di attività e comportamenti
di gestione dell’attività agricola sul fondo per cui è
causa, non altrimenti giustificabili se non alla luce
del contratto di affitto illo tempore concluso tra il
Gagliardo Girolamo e il Letizia”;
Sulla base della predetta ordinanza
il Comune ha, tra l’altro, motivato il provvedimento di
conferma della legittimità del titolo già rilasciato
(provvedimento n. 28028 del 30/10/2008.)
2. Così precisati i fatti di causa,
occorre in primo luogo rilevare l’infondatezza delle
censure di carattere procedimentale giacché con nota n.
24194 del 23/09/2008 è stata data comunicazione del
rilascio dell’autorizzazione edilizia con indicazione
del responsabile del procedimento, dell’ufficio
competente e delle modalità con le quali accedere e
prendere visione degli atti e dei documenti; inoltre,
con nota n. 1207 – 26326 del 14/10/2008, è stato
comunicato l’avvio del procedimento per l’accertamento
dei presupposti di legittimità dell’Autorizzazione
Edilizia n. 216/2008: è evidente, quindi, che il
ricorrente sia stato posto in condizione di partecipare
attivamente al procedimento di riesame. Quanto all’
omessa indicazione del termine e dell’autorità a cui
ricorrere si richiama la costante giurisprudenza on base
alla quale la mancata indicazione del termine e
dell'autorità cui è possibile ricorrere non costituisce
vizio idoneo a determinare l'illegittimità del
provvedimento amministrativo, bensì mera irregolarità
che può solo dare titolo al destinatario dell'atto per
ottenere la rimessione in termini per errore scusabile.
3. In punto di legittimazione a
svolgere attività edilizia il Collegio osserva che ai
sensi dell’art. 11 del D.P.R. 380/2001 “ Il permesso di
costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a
chi abbia titolo per richiederlo”. Questo disposto,
secondo l'esegesi consolidata della norma, richiede per
edificare la "disponibilità" dell'area e implica una
relazione qualificata a contenuto reale con il bene
(come proprietario, superficiario, affittuario di fondi
rustici, usufruttuario), non essendo sufficiente il solo
rapporto obbligatorio, in quanto il diritto a costruire
è una proiezione del diritto di proprietà o di altro
diritto reale di godimento che autorizzi a disporre con
un intervento costruttivo (Cons. Stato, sez. IV, 08
giugno 2007, n. 3027 e sez. V, 4 febbraio 2004, n.368).
In particolare, l'espressione legislativa "titolo per
richiederlo" è stata intesa dalla giurisprudenza nel
senso di posizione che civilisticamente costituisca
titolo per esercitare sul fondo un'attività costruttiva
(Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2001, n. 1507).Tale
posizione soggettiva non coincide con il solo diritto di
proprietà, ma anche con altri diritti reali o
addirittura personali di godimento, purché attribuiscano
al titolare la facoltà di attuare interventi
sull'immobile (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2001, n.
2882). Di conseguenza, la mancanza del diritto di
proprietà o di altro titolo idoneo preclude il rilascio
del titolo edilizio e l’ amministrazione comunale è
tenuto allo svolgimento di un'attività istruttoria
preliminare al rilascio del titolo edilizio. Tuttavia,
al Comune spetta soltanto la verifica, in capo al
richiedente, di un titolo sostanziale idoneo a
costituire la c.d. "posizione legittimante", senza
alcuna ulteriore e minuziosa indagine che si estenda
fino alla ricerca di eventuali fattori limitativi,
preclusivi o estintivi del titolo di disponibilità
dell'immobile, allegata da chi presenta istanza edilizia
(giurisprudenza pacifica, cfr., Cons. Stato, sez. V, 4
febbraio 2004, n. 368; T.A.R. Sicilia - Catania, sez. I,
12 ottobre 2010, n. 4084; T.A.R. Lombardia Milano, sez.
II, 31 marzo 2010, n. 842), salvo che, ovviamente, la
sussistenza di detti fattori ostativi non emerga, con
pari grado di certezza, dagli atti del procedimento
eventualmente introdotti da chi ne abbia interesse;
certezza che, nel caso in esame, non sussiste proprio in
ragione della pendenza del contenzioso civile davanti al
Tribunale di Patti (il cui ultimo atto è l’ordinanza del
25/10/2007 sopra citata dalla quale si evincono elementi
contrari alla tesi del ricorrente) e del procedimento
penale a carico del signor Letizia, anch’esso non
definito. Sotto questo profilo, l'istruttoria svolta dal
Comune, appare, pertanto, correttamente imperniata sui
presupposti giuridici esistenti al momento dell’adozione
dei provvedimenti, fermo restando che l’accertamento del
diritto in capo al controinteressato spetta
esclusivamente al giudice ordinario (cfr. sentenza di
questa Sezione n. 56/2001 che ritiene che “…. Ritiene il
Collegio che una diversa soluzione finirebbe con il
frustrare il diritto di edificare, compromesso dalle ben
note lungaggini della risposta giudiziale nelle ipotesi
di controversie del tipo di quelle in esame…”).
In conclusione e vista anche la
giurisprudenza sopra richiamata, non è possibile
censurare l'istruttoria svolta dal Comune per la
verifica del titolo di disponibilità sul bene. Ciò
tenuto conto che l’autorizzazione edilizia, non
incidendo sul diritto di proprietà o su altri diritti
reali relativi ad immobili realizzati per effetto del
titolo edilizio, non comporta alcuna indagine ad opera
dell’amministrazione riguardo all’effettiva titolarità
del diritto di chi presenta l’istanza di concessione
(cfr. sentenza n. 803/2009 della sezione “…la p.a., in
sede di rilascio del titolo autorizzatorio edilizio, è
tenuta a verificare l'esistenza, in capo al richiedente,
di un idoneo titolo di godimento sull'area in questione,
attività istruttoria, questa, rivolta non già a
risolvere i conflitti tra le parti private in ordine
all'assetto dominicale dell'area stessa…”)
Né può trovare condivisione il
richiamo di parte ricorrente alla normativa civilistica
in materia di affitto atteso che, allo stato dei sopra
citati procedimenti, il contratto di affitto stipulato
tra il controinteressato e Gagliardo Girolamo (dante
causa del ricorrente) e l’atto di notorietà sono validi
sino ad una pronunzia definitiva da parte dei giudici
rispettivamente competenti (sulla validità del contratto
di affitto al fine di richiedere l’autorizzazione
edilizia collegata alla gestione dell’immobile, cfr.
T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 07 ottobre 2002, n.
353). Peraltro, nel caso in esame, i lavori di
manutenzione ordinaria rientrano indubbiamente tra le
facoltà di un affittuario di un immobile ad uso agricolo
analogamente all’esercizio di azienda agrituristica. Si
tratta in ogni caso di “migliorie” sotto il profilo
della regolare manutenzione dell’immobile attraverso
opere modeste da realizzare sulla base della mera
autorizzazione edilizia ed eventualmente eliminabili con
facilità, consistendo nell’adeguamento dei locali ad uso
ristorante/cucina al fine di ottenere il certificato di
agibilità e l’autorizzazione per l somministrazione al
pubblico di alimenti e bevande.
4. In conclusione, il ricorso è
infondato e va respinto, con la precisazione che la
pronuncia di questo giudice attiene alla sola
legittimità dell'azione del Comune e non si estende,
ovviamente, ai rapporti di diritto privato intercorrenti
tra il ricorrenti, o il suo dante causa, e il
controinteressato, che saranno valutati e definiti
esclusivamente da parte del giudice ordinario.
5. La indubbia peculiarità e
complessità della vicenda induce tuttavia il Collegio a
disporre la compensazione integrale delle spese e dei
compensi tra le parti.
P.Q.M.
respinge il ricorso indicato in
epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera
di consiglio del giorno 9 giugno 2011 con l'intervento
dei magistrati:
Salvatore Schillaci, Presidente FF
Pancrazio Maria Savasta,
Consigliere
Agnese Anna Barone, Primo
Referendario, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
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