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Cassano Giuseppe
La comunicazione di preavviso di
diniego ex 10 bis l.n. 241/1990 non è impugnabile, non è
provvedimento e deve essere seguita da un provvedimento
di natura costitutiva e non meramente confermativa.
A norma dell'art. 10 bis della
legge n. 241/1990, prima di adottare il provvedimento
negativo in caso di procedimento a istanza di parte, la
pubblica amministrazione è tenuta a comunicare le
ragioni ostative all'adozione del provvedimento
favorevole, consentendo la presentazione di osservazioni
entro un termine che la legge fissa in giorni dieci, ma
che possono essere prorogati nel caso in cui l'istante
ne faccia motivata richiesta.
Lo scopo evidente della
disposizione, sotteso all'altrettanto evidente ratio
legis volta alla qualificazione di eccezionalità delle
ipotesi di diniego, trattandosi nel caso di istanza di
parte ipotesi in cui la valutazione previa di
ammissibilità della richiesta risulta essere stata
effettuata dal privato con l'ausilio dei tecnici
professionisti, è quello di ricercare una composizione
di interessi quanto più efficace, una volta conclusa
l'istruttoria, quindi una volta che il richiedente
conosca l'avviso dell'amministrazione, e ciò al fine di
evitare quanto più possibile inutili contenziosi che
potrebbero essere definiti previamente in sede
amministrativa.
La qualificazione di atto
endoprocedimentale della comunicazione di preavviso di
diniego, come viene comunemente definita, impedisce
l’impugnazione di tale preavviso, trasferendosi
l'eventuale illegittimità dello stesso solo al momento
dell'adozione del provvedimento definitivo, il quale,
lungi dall'essere un atto meramente confermativo, da un
lato non può addurre motivi ostativi diversi da quelli
già comunicati con l'atto di preavviso (a meno che ciò
non sia necessitato dalla introduzione nelle
osservazioni presentate di nuove ragioni legittimanti
l’accoglimento della domanda), dall'altro deve dar conto
delle ragioni di reiezione delle osservazioni
presentate.
In altre parole, valga il principio
di diritto per cui la comunicazione ex 10 bis l.n.
241/1990 non è impugnabile, non è provvedimento, deve
essere seguita da un provvedimento di natura costitutiva
e non meramente confermativa.
Natura giuridica del preavviso di
diniego (TAR N.01462/2011)
Presidente: Vincenzo Antonio Borea
TAR Veneto n. 01462/2011, sez.
Prima del 6/10/2011
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N. 01462/2011
REG.PROV.COLL.
N. 00423/2011
REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo
Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro
generale 423 del 2011, proposto da***
contro***
per l'annullamento
del provvedimento della parte
resistente prot. GSE/P20100012354 dd. 28.4.2010, con cui
, con riferimento all'impianto fotovoltaico n. =1187378
da 89,20 KW denominato Rizzotto Srl Impianto 1, si
rappresenta che è stata riconosciuta una tipologia di
integrazione architettonica differente rispetto a quella
proposta, corrispondente a impianto integrato - Tipo b
3, Tipologia specifica, per la seguente motivazione: "i
moduli fotovoltaici risultano essere installati in modo
complanare alla superficie di copertura, inoltre non
sono stati utilizzati elementi di raccordo allo stesso
livello dei pannello fotovoltaici atti a realizzare un
rivestimento omogeneo della falda del tetto oggetto
dell'intervento. pertanto viene riconosciuta la parziale
integrazione"; del successivo provvedimento prot.
GSE/P20100016368 dd. 10.6.2011 di conferma della
precedente determinazione; nonchè di ogni atto annesso,
connesso o presupposto.
Visti il ricorso e i relativi
allegati;
Visto l'atto di costituzione in
giudizio di Gestore dei Servizi Energetici - Gse S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del
giorno 23 giugno
2011 il dott. Riccardo Savoia e
uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La ricorrente ha presentato in data
19 gennaio 2010 al Gestore dei servizi energetici- GSE
di Roma la richiesta della tariffa incentivante impianto
totalmente integrato, relativamente all'impianto
fotovoltaico a essa intestato, come da decreto del
ministero dello sviluppo economico del 19 febbraio 2007.
Gestore dei servizi energetici con
nota del 23 febbraio 2010 comunicava ai sensi
dell'articolo cinque del predetto decreto ministeriale e
della delibera n. 90 del 2007 della Autorità per
l'energia elettrica e il gas che "il soggetto
responsabile è tenuto a inviare ulteriore
documentazione, completa e priva di inesattezze
tecniche, entro il termine di 90 giorni, pena
l'esclusione dell'impianto dall'ammissione alle tariffe
incentivanti.”
La ricorrente chiedeva chiarimenti
e, non essendo giunto alcun riscontro, la società
completava i lavori per l'impianto totalmente integrato
seguendo la guida del Gestore.
Tuttavia, ancor prima della
scadenza dei 90 giorni surricordati, con provvedimento
28 aprile 2010, con riferimento alla richiesta di
tariffe incentivanti per impianto fotovoltaico
totalmente integrato, comunicava che era stata
riconosciuta una tipologia di integrazione
architettonica differente rispetto a quella proposta,
riconoscendo solo la parziale integrazione.
Inoltre, nello stesso
provvedimento, evidenziava che "ai sensi dell'articolo
10 bis della legge 7 agosto 1990 numero 241 è possibile
presentare in forma scritta al GSE , entro il termine di
10 giorni dal ricevimento della presente, vostre
osservazioni, eventualmente correlate da documenti.
Decorso inutilmente il predetto termine il provvedimento
si intenderà definitivo.”
Venivano inviate foto scattate al
termine dei lavori per evidenziare la tipologia di
impianto totalmente integrato, ma GSE riteneva non
comportassero nuove e diverse valutazioni e quindi
confermava la precedente determinazione.
Entrambi i provvedimenti venivano
impugnati con il ricorso in epigrafe, deducendosi
violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati
profili.
Si è costituita l'amministrazione
resistente, controdeducendo puntualmente.
All'odierna udienza, dopo
discussione la causa è stata trattenuta la decisione.
Il ricorso è fondato nei termini in
cui motivazione.
Preliminarmente deve esaminarsi la
doglianza di tipo procedimentale dedotta consistente
nella violazione dell'articolo 10 bis della legge numero
241/1990 L'intero iter procedimentale così come
rappresentato nella narrativa mostra l’ illegittimità
dell'impostazione seguita dal GSE per quanto attiene
all'applicazione del disposto dell'articolo 10 bis della
legge n.241/90, del quale viene operata, per così dire
una lettura inversa di quella corretta.
Infatti a mente della disposizione,
prima di adottare il provvedimento
negativo in caso di procedimento a istanza di parte
l'amministrazione è tenuta a comunicare le ragioni
ostative all'adozione del provvedimento favorevole,
consentendo la presentazione di osservazioni entro un
termine che la legge fissa in giorni 10, ma che possono
essere prorogati nel caso in cui l'istante ne faccia
motivata richiesta.
Lo scopo evidente della
disposizione, sotteso all'altrettanto evidente ratio
legis volta alla qualificazione di eccezionalità delle
ipotesi di diniego, trattandosi nel caso di istanza di
parte ipotesi in cui la valutazione previa di
ammissibilità della richiesta risulta essere stata
effettuata dal privato con l'ausilio dei tecnici
professionisti, è quello di ricercare una composizione
di interessi quanto più efficace, una volta conclusa
l'istruttoria, quindi una volta che il richiedente
conosca l'avviso dell'amministrazione, e ciò al fine di
evitare quanto più possibile inutili contenziosi che
potrebbero essere definiti previamente in sede
amministrativa.
La qualificazione di atto
endoprocedimentale della comunicazione di preavviso di
diniego, come viene comunemente definita, impedisce
tuttavia la impugnazione di tale preavviso,
trasferendosi l'eventuale illegittimità dello stesso
solo al momento dell'adozione del provvedimento
definitivo, il quale, lungi dall'essere un atto
meramente confermativo, da un lato non può addurre
motivi ostativi diversi da quelli già comunicati con
l'atto di preavviso- a meno che ciò non sia necessitato
dalla introduzione nelle osservazioni presentate di
nuove ragioni legittimanti l’accoglimento della
domanda-, dall'altro deve dar conto delle ragioni di
reiezione delle osservazioni presentate.
Riassumendo: la comunicazione ex 10
bis non è impugnabile, non è provvedimento, deve essere
seguita da un provvedimento di natura costitutiva e non
meramente confermativa.
Nel caso in esame è accaduto
esattamente il contrario.
Il preavviso di diniego si conclude
con l'affermazione che in caso di mancata presentazione
delle osservazioni il provvedimento - vale dire il
preavviso stesso-si intenderà definitivo; inoltre il
provvedimento che segue alla presentazione delle
osservazioni viene qualificato come atto meramente
confermativo.
Il Collegio ritiene di affermare il
principio che la comunicazione dei motivi ostativi debba
essere sempre garantita in caso di potenziale diniego,
non valendo alla declaratoria di non annullabilità
l'applicazione del disposto dell’articolo 21 octies,
co.2, prima e seconda parte.
Ciò per la ragione che la
conseguenza della volontà espressa dall'amministrazione
di negare il rilascio del provvedimento richiesto
comporta, ex lege, la conseguenza che mina il principio
della certezza del tempo procedimentale, su cui il
proponente fa puntuale affidamento, costituita
dall'interruzione del procedimento, con rilevanti
profili anche in tema di responsabilità
dell'amministrazione per il danno
da ritardo; in altri termini è la mera adozione del
preavviso di diniego a interrompere i termini del
procedimento, indipendentemente dalla presentazione o
meno di osservazioni e, nonostante parte della dottrina
abbia cercato di leggere la disposizione come volta
semplicemente a sospendere i termini, proprio per la
necessità di contenere quanto possibile il tempo del
procedimento - si veda per esempio il regolamento
paesaggistico cosiddetto semplificato, laddove con una
evidente incongruenza si parla di sospensione del
procedimento ai sensi dell'articolo 10 bis -, la chiara
lettera della norma obbliga l'interprete a vedere invece
disciplinata la interruzione, e ciò ben a ragione,
dovendosi consentire all'amministrazione che riceva le
osservazioni - vale a dire l'atto di reazione al
provvedimento oggi endoprocedimentale, ieri definitivo-
l'intero termine procedimentale originario per la
valutazione della fondatezza delle stesse, nell'ottica
come si è detto di un rapporto compositivo, che può
giungere o alla modifica della domanda originariamente
introdotta nel senso voluto e determinato
dall'orientamento espresso nel preavviso di diniego,
ovvero all'adozione di quegli accordi sostitutivi che,
va ricordato, mentre nella disposizione originaria erano
consentiti esclusivamente nei casi previsti dalla legge,
con la legge 15 del 2005, grazie alla espunzione della
locuzione” nei casi previsti dalla legge” ha assunto
carattere di generalità, nel rispetto dell'interesse
pubblico e dell'assenza di pregiudizio nei confronti di
terzi, legge 15 che è proprio la medesima nella quale è
stato introdotto il preavviso di diniego.
Se dunque è tale la valenza
procedimentale del preavviso di diniego, poco importa
che ci si trovi di fronte ad atto vincolato o all'atto
discrezionale - di cui alla prima e alla seconda parte
dell'articolo 21 octies-, e ciò prescindere da chi
afferma anche che tale disposizione sia norma riferita
al processo, la quale non incide sulla qualificazione
del provvedimento adottato in violazione di norma
formale o procedimentale che resta illegittimo anche a
seguito della valutazione che il vizio non ha inciso sul
suo contenuto dispositivo.
Il ricorso deve dunque essere
accolto con l'annullamento degli atti impugnati.
Le spese del giudizio possono
essere compensate attesa l’incertezza ancora esistente
in giurisprudenza sull'istituto esaminato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo
Regionale per il Veneto (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul
ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per
l'effetto annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera
di consiglio del giorno 23 giugno 2011 con l'intervento
dei magistrati:
Vincenzo Antonio Borea, Presidente
Claudio Rovis, Consigliere
Riccardo Savoia, Consigliere,
Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/10/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3,
cod. proc. amm.) |
