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Con atto di citazione notificato il 2-6-1993 L.A. conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Messina La. A. chiedendo dichiararsi la nullità del testamento olografo di L.G., deceduto in (OMISSIS), pubblicato il 23-4-1990, con il quale era stata nominata erede universale la sorella La.An. ed esclusa dalla eredita l'esponente, nipote "ex fratre" del "de cuius". La convenuta resisteva alla domanda attrice. Il Tribunale adito con sentenza del 5-4-2002 dichiarava La. A. indegna di succedere a L.G., dichiarava la nullità del testamento olografo del quale La.An. aveva fatto scientemente uso, ed ordinava alla O., erede di La.An., deceduta nelle more del giudizio, di rilasciare alla istante, erede legittima avente diritto alla metà dell'asse ereditario ed alla quota spettante alla propria dante causa indegna, i beni ereditari ed i frutti percepiti dopo l'apertura della successione. Proposto gravame da parte della O. cui resisteva L. A. che formulava anche un appello incidentale la Corte di Appello di Messina con sentenza del 2-2-2005 ha rigettato l'appello principale, ha dichiarato inammissibile l'appello incidentale, ed ha condannato la O. al rimborso delle spese del secondo grado di giudizio. Per la cassazione di tale sentenza L.A. ha proposto un ricorso articolato in due motivi cui la O. ha resistito con controricorso introducendo altresì un ricorso incidentale basato su quattro motivi; la L. ha successivamente depositato una memoria....

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE                

SEZIONE SECONDA CIVILE                     

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:                         

Dott. ODDO      Massimo                           -  Presidente   -

Dott. MAZZACANE Vincenzo                     -  rel. Consigliere  -

Dott. MIGLIUCCI Emilio                            -  Consigliere  -

Dott. PROTO     Cesare Antonio                    -  Consigliere  -

Dott. FALASCHI  Milena                            -  Consigliere  -

ha pronunciato la seguente: sentenza sul ricorso proposto da:

.... Omissis.....

avverso  la  sentenza  n. 69/2005 della CORTE DDAPPELLO  di  MESSINA,  depositata il 02/02/2005;

udita  la  relazione  della causa svolta nella pubblica  udienza  del 18/01/2011 dal Consigliere Dott. VINCENZO MAZZACANE;

udito  il  P.M.  in persona del Sostituto Procuratore Generale  Dott. CARESTIA  Antonietta che ha concluso per l'accoglimento primo  motivo del  ricorso  principale  assorbito il  resto.  Rigetto  del  ricorso incidentale.

Fatto

Con atto di citazione notificato il 2-6-1993 L.A. conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Messina La.

A. chiedendo dichiararsi la nullità del testamento olografo di L.G., deceduto in (OMISSIS), pubblicato il 23-4-1990, con il quale era stata nominata erede universale la sorella La.An. ed esclusa dalla eredita l'esponente, nipote "ex fratre" del "de cuius".

La convenuta resisteva alla domanda attrice.

Il Tribunale adito con sentenza del 5-4-2002 dichiarava La.

A. indegna di succedere a L.G., dichiarava la nullità del testamento olografo del quale La.An. aveva fatto scientemente uso, ed ordinava alla O., erede di La.An., deceduta nelle more del giudizio, di rilasciare alla istante, erede legittima avente diritto alla metà dell'asse ereditario ed alla quota spettante alla propria dante causa indegna, i beni ereditari ed i frutti percepiti dopo l'apertura della successione.

Proposto gravame da parte della O. cui resisteva L. A. che formulava anche un appello incidentale la Corte di Appello di Messina con sentenza del 2-2-2005 ha rigettato l'appello principale, ha dichiarato inammissibile l'appello incidentale, ed ha condannato la O. al rimborso delle spese del secondo grado di giudizio.

Per la cassazione di tale sentenza L.A. ha proposto un ricorso articolato in due motivi cui la O. ha resistito con controricorso introducendo altresì un ricorso incidentale basato su quattro motivi; la L. ha successivamente depositato una memoria.

Diritto

Anzitutto deve disporsi la riunione dei ricorsi in quanto proposti contro la medesima sentenza.

Preliminarmente deve essere esaminata l'eccezione sollevata dalla L. nella memoria depositata ex art. 378 c.p.c. di inammissibilità del controricorso e del ricorso incidentale in quanto, essendo stato il ricorso principale notificato il 10-5-2005 e depositato il 30-5-2005, il termine perentorio per la notifica del controricorso ai sensi dell'art. 370 c.p.c. è scaduto il 19-6-2005, mentre nella specie il controricorso era stato notificato il 30/6/2005.

L'eccezione è infondata, in quanto dalla relata di notifica a mezzo posta del controricorso della O. risulta che esso è stato spedito il 16-6-2005, quindi nel rispetto dei termini di legge.

Sempre in via preliminare deve poi essere esaminata l'eccezione sollevata dalla O. di inammissibilità del ricorso principale in quanto la relativa procura è stata redatta su di un foglio separato unito al ricorso stesso solo tramite punti metallici ma privo di elementi di unicità come i timbri di congiunzione.

L'eccezione è infondata in quanto la procura in oggetto, rilasciata nel penultimo foglio del ricorso, risulta far parte integrante di tale atto, e quindi risponde al requisito di specialità richiesto dalla legge.

Venendo quindi all'esame del ricorso principale, si rileva che con il primo motivo L.A., denunciando violazione dell'art. 343 c.p.c. nella formulazione antecedente a quella introdotta con la L. 26 novembre 1990, n. 353, assume che erroneamente il giudice di appello ha dichiarato la inammissibilità della domanda finalizzata ad ottenere la quantificazione dei frutti percepiti dalla controparte tra la data di apertura della successione ed il 12-8-2002, giorno di immissione in possesso dell'erede nell'unico cespite ereditario, avendo ritenuto che l'appellante si sarebbe dovuta costituire in giudizio almeno 20 giorni prima dell'udienza di comparizione e che, non avendo rispettato tale termine, si era costituita tardivamente;

invero la sentenza impugnata ha applicato alla fattispecie l'art 343 c.p.c. nel testo previsto dalla legge sopra citata, non considerando che quest'ultima era entrata in vigore successivamente alla data di proposizione della domanda introduttiva del giudizio, e che pertanto nella specie la costituzione dell'appellante incidentale era stata tempestiva e rituale e l'appello incidentale era stato formulato prima di ogni altra difesa con la comparsa depositata alla prima udienza di comparizione a norma dell'art. 343 c.p.c. come previsto dal vecchio rito.

La ricorrente principale aggiunge che la Corte territoriale avrebbe comunque dovuto pronunciarsi sulla suddetta richiesta che in realtà costituiva una semplice riproposizione della domanda già formulata in primo grado e non del tutto esaminata dal Tribunale, onde evitare che potesse ritenersi rinunziata ai sensi dell'art. 346 c.p.c..

La censura è fondata.

La sentenza impugnata ha ritenuto inammissibile l'appello incidentale della L. (avente ad oggetto la quantificazione dei frutti percepiti dalla O. dalla data di apertura della successione fino alla data di immissione della L. nel possesso del bene ereditario) in quanto non proposto ai sensi dell'art. 343 c.p.c. nella comparsa di risposta mediante costituzione in cancelleria ex art. 166 c.p.c. almeno venti giorni prima della udienza di prima comparizione; tale assunto è infondato in quanto, considerato che il presente giudizio è stato introdotto in primo grado con atto di citazione notificato il 2-6-1993, ad esso deve applicarsi la formulazione dell'art. 343 c.p.c. antecedente all'entrata in vigore del testo introdotto con la L. 26 novembre 1990, n. 353 a decorrere dal 30-4-1995, posto che ai fini della disciplina transitoria dettata dall'art. 90 di questa normativa, per stabilire se alle cause in corso alla data del 30-4-1995 trovi applicazione tale disposizione o il nuovo regime introdotto dalla stessa legge, si deve fare riferimento alla data di introduzione del giudizio di merito, solitamente coincidente con quella di notificazione della citazione davanti al giudice di primo grado (Cass. 9-9-2003 n. 13147; Cass. 16/5/2007 n. 11301).

Con il secondo motivo L.A., deducendo omessa e/o contraddittoria motivazione in relazione all'art. 91 c.p.c. e violazione del D.M. n. 127 del 2004, art. 4 sostiene che il giudice di appello, nel liquidare a carico dell'esponente le spese del grado, previa compensazione di esse per 1/3, in complessivi Euro 1650,00 per onorari di avvocato, non ha fornito alcun criterio logico - giuridico per poter risalire alla individuazione dello scaglione tariffario onde poter verificare il controllo di legittimità in relazione al rispetto dei minimi tariffari; in ogni caso, in considerazione del valore indeterminabile della controversia, lo scaglione tariffario da applicare per gli onorari di avvocato doveva essere quello previsto per le cause di valore superiore ad Euro 103300,00; ne consegue che il suddetto importo liquidato a tale titolo non corrispondeva al minimo tariffario previsto dal relativo scaglione per le voci studio della controversia, consultazioni con il cliente, preparazione comparsa, partecipazione a due udienze, redazione delle difese e discussione per un totale di Euro 4835,00.

Tale motivo resta assorbito all'esito dell'accoglimento del primo motivo di ricorso.

Venendo quindi all'esame del ricorso incidentale, si rileva che con il primo motivo la O., denunciando erronea e falsa applicazione dell'art. 463 c.c. e vizio di motivazione, assume che il giudice di appello, nel confermare la declaratoria di indegnità nei confronti di La.An., ha erroneamente affermato che la conoscenza della falsità del suddetto testamento da parte di quest'ultima (ovvero l'averne fatto scientemente uso) era in "re ipsa", attesa la coincidenza tra la persona del compilatore e quella dell'utente della scheda testamentaria che la contemplava come unica erede universale, nonostante la presenza di altra erede legittima; in realtà, a prescindere dal considerare che la O. non era erede universale ma erede testamentaria, avendo La.An. disposto per testamento anche in favore di un'altra persona, non vi era prova certa che quest'ultima avesse redatto il testamento per cui è causa per i motivi già dedotti nel giudizio di merito; pertanto erroneamente La.An. era stata ritenuta indegna a succedere "ex lege" al fratello G. in concorso con la nipote A. in rappresentazione del padre premorto L.T..

La censura è infondata.

Il giudice di appello ha ritenuto che la conoscenza da parte di La.An. della falsità del testamento olografo suddetto era in "re ipsa" per la coincidenza accertata tra la persona del compilatore e quella dell'utente della scheda testamentaria che la contemplava come unica erede universale nonostante la presenza, nota all'erede apparente, di altra erede legittima, nipote del "de cuius"e della stessa erede apparente, aggiungendo che non poteva sostenersi che la falsità del testamento, non disconosciuta neppure dall'appellante, potesse configurarsi come circostanza disgiunta dall'uso consapevole che della scheda era stato fatto da La.

A.; pertanto il convincimento espresso dalla Corte territoriale, basato sulla premessa che la stessa La. aveva falsificato il testamento in oggetto, e che quindi intendeva avvalersi di tale falsificazione per poter risultare unica erede di L.G., è frutto di un accertamento di fatto sorretto da logica e congrua motivazione, come tale insindacabile in questa sede.

Con il secondo motivo la O., deducendo erronea e falsa applicazione dell'art. 24 Cost. e dell'art. 345 c.p.c. nonché omessa e contraddittoria motivazione, censura la sentenza impugnata per non aver disposto il rinnovo della C.T.U. richiesto dall'esponente, indispensabile sotto due diversi profili.

Anzitutto la manifesta differenza delle caratteristiche grafologiche del testamento olografo di L.G., la cui formazione era stata attribuita ad La.An., e del testamento olografo redatto da quest'ultima per regolare la propria successione, portava a dubitare della formazione del primo dei suddetti testamenti da parte della stessa La..

Inoltre la O., essendo divenuta parte del presente giudizio solo dopo la notifica del ricorso in riassunzione a seguito dell'interruzione del processo per il decesso di La.

A., era stata costretta a subire passivamente gli effetti di un procedimento dalla stessa non incardinato.

La censura è infondata.

La sentenza impugnata ha rilevato, all'esito dell'esame della C.T.U. di natura calligrafica espletata nel primo grado di giudizio, che il testamento olografo di L.G. era apocrifo e che lo stesso era stato compilato dalla apparente erede universale La.An., dando atto della scrupolosità e dell'accuratezza di tale indagine tecnica che si era avvalsa di diverse firme di comparazione sia di L.G. sia di La.An.; logicamente quindi il giudice di appello, nell'ambito dei suoi poteri discrezionali quale giudice di merito, ha ritenuto implicitamente superfluo disporre un rinnovo della C.T.U.;

è poi evidente, con riferimento al secondo profilo di censura, che il successore universale della parte deceduta in pendenza di giudizio subentra nei complesso della posizione processuale di quest'ultima e quindi anche nello stato del processo maturato fino a quel momento.

Con il terzo motivo la ricorrente incidentale, deducendo erronea e falsa applicazione degli artt. 464 e 535 c.c. e vizio di motivazione, censura la sentenza impugnata per aver condannato l'esponente al rilascio dei frutti pervenuti dopo l'apertura della successione;

premesso infatti che ai sensi dell'art. 464 c.c. l'indegno a succedere è obbligato alla restituzione dei frutti pervenuti dopo l'apertura della successione sul presupposto che egli è possessore di mala fede, tale non può essere considerato colui che all'indegno succede "iure ereditatis".

La censura è infondata.

Invero nel caso di successione nel possesso ai sensi dell'art. 1146 c.c., il possesso stesso continua nell'erede con le stesse caratteristiche e prerogative, e quindi l'erede deve considerarsi possessore di mala fede qualora, come nella specie, il "de cuius" fosse possessore di mala fede (Cass. 11-9-2000 n. 11914).

Con il quarto motivo la O., deducendo erronea e falsa applicazione degli artt. 535 e 1148 c.c. e vizio di motivazione, sostiene che la Corte territoriale non ha considerato gli oneri gravanti sull'eredità di L.G. (quali le spese funerarie e gli oneri fiscali inerenti al periodo intercorrente dalla data di apertura della successione sino alla pronuncia della sentenza impugnata) che La.An. si era accollata.

La censura è inammissibile.

Invero la ricorrente con argomentazioni generiche non ha specificato ne la statuizione della sentenza impugnata oggetto di censura ne il motivo di appello da essa formulato ed eventualmente non esaminato dal giudice di appello.

Il ricorso incidentale deve essere pertanto rigettato.

In definitiva la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione all'accoglimento del primo motivo del ricorso principale, e la causa deve essere rinviata anche per la pronuncia sulle spese del presente giudizio alla Corte di Appello di Catania.

P.Q.M.

LA CORTE Riunisce i ricorsi, accoglie il primo motivo del ricorso principale, dichiara assorbito il secondo, rigetta il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa anche per la pronuncia sulle spese del presente giudizio alla Corte di Appello di Catania.

Così deciso in Roma, il 18 gennaio 2011.

Depositato in Cancelleria il 18 febbraio 2011