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La Corte di
giustizia dell'Unione europea, Grande sezione, decidendo
con sentenza del 3 maggio 2011 la causa C-375/09, ha
statuito che: “L’art. 5 del regolamento (CE) del
Consiglio 16 dicembre 2002, n. 1/2003, concernente
l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli
articoli 81 e 82 del trattato, deve essere interpretato
nel senso che osta a che un’autorità nazionale garante
della concorrenza, quando, al fine di applicare l’art.
102 TFUE, esamina se sussistano i presupposti per
l’applicazione del suddetto articolo e, in seguito a
tale esame, ritiene che non si sia fatto ricorso ad una
prassi abusiva, possa adottare una decisione in cui si
constata l’assenza di violazione del suddetto articolo”.
Ha pure deciso che “L’art. 5, secondo comma, del
regolamento n. 1/2003 è direttamente applicabile ed osta
all’applicazione di una regola di diritto nazionale che
imponga di chiudere una procedura relativa
all’applicazione dell’art. 102 TFUE con una decisione
che constata l’assenza di violazione del suddetto
articolo”.
Con una questione pregiudiziale (promossa in
fattispecie nella quale si controverteva del se il
comportamento di una impresa costituisse un abuso di
posizione dominante e nella quale l'Autorità Antitrust
polacca aveva concluso che l’impresa non aveva attuato
alcuna prassi restrittiva e, riguardo alla violazione
del Trattato, aveva deciso per il non luogo a
provvedere) la Cassazione polacca aveva chiesto alla
Corte di giustizia se il diritto dell’Unione “osti a
che un’Autorità Nazionale Antitrust, quando constata
l’assenza di una prassi abusiva sul fondamento del suo
diritto nazionale, adotti una decisione nella quale si
conclude che le disposizioni del Trattato non sono state
violate («decisione negativa»)”.
A seguito della sentenza della Corte di giustizia
si è chiarito che: 1) solo la Commissione europea può
constatare che non sia stato violato il divieto d'abuso
di posizione dominante; 2) il diritto dell’Unione osta
alle disposizioni nazionali che prevedono, in tali
circostanze, solo la possibilità di adottare una
decisione negativa di merito da parte di una Autorità
nazionale Antitrust (questa, al massimo, può dichiarere
di non avere motivo di intervenire); altrimenti si
lederebbe l’applicazione uniforme delle regole di
concorrenza dell'Unione perchè si impedirebbe alla
Commissione di constatare successivamente che la e
prassi censurata costituisce in realtà una infrazione.
SENTENZA DELLA CORTE
(Grande Sezione)
3 maggio 2011 (*)
«Concorrenza –
Regolamento (CE) n. 1/2003 – Art. 5 – Abuso di posizione
dominante – Competenza delle autorità garanti della
concorrenza degli Stati membri a constatare l’assenza di
violazione dell’art. 102 TFUE»
Nel procedimento
C‑375/09,
avente ad oggetto la
domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte,
ai sensi dell’art. 234 CE, dal Sąd Najwyższy (Polonia)
con decisione 15 luglio 2009, pervenuta in cancelleria
il 23 settembre 2009, nella causa
Prezes Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów
contro
Tele2 Polska sp. z
o.o., divenuta Netia SA,
LA CORTE (Grande
Sezione),
composta dal sig. V.
Skouris, presidente, dai sigg. A. Tizzano, J. N. Cunha
Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, D. Šváby,
presidenti di sezione, dai sigg. A. Rosas, E. Juhász
(relatore), J. Malenovský, E. Levits e A. Ó Caoimh,
giudici,
avvocato generale:
sig. J. Mazák
cancelliere: sig. K.
Malacek, amministratore
vista la fase scritta
del procedimento e in seguito all’udienza del 21
settembre 2010,
considerate le
osservazioni presentate:
– per il
governo polacco, dal sig. M. Dowgielewicz nonché dalle
sig.re K. Zawisza e M. Laszuk, in qualità di agenti;
– per il
governo ceco, dal sig. M. Smolek, in qualità di agente;
– per la
Commissione europea, dal sig. F. Castillo de la Torre e
dalla sig.ra K. Mojzesowicz, in qualità di agenti;
– per
l’Autorità di sorveglianza AELE, dai sigg. X. Lewis e M.
Schneider, in qualità di agenti,
sentite le
conclusioni dell’avvocato generale, presentate
all’udienza del 7 dicembre 2010,
ha pronunciato la
seguente
Sentenza
1 La domanda
di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione
dell’art. 5 del regolamento (CE) del Consiglio 16
dicembre 2002, n. 1/2003, concernente l’applicazione
delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82
del trattato (GU 2003, L 1, pag. 1; in prosieguo: il
«regolamento»).
2 Tale domanda
è stata presentata nell’ambito di una controversia tra
il Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
(presidente dell’Autorità garante della concorrenza e
della tutela dei consumatori; in prosieguo: il «Prezes
Urzędu Ochrony Konkurencji»), e la Tele2 Polska sp. z
o.o., divenuta Netia SA, in seguito ad una decisione
adottata dal suddetto presidente in applicazione
dell’art. 82 CE.
Contesto normativo
Normativa
dell’Unione
3 La prima
frase del primo ‘considerando’ così recita:
«Per istituire un
sistema che impedisca distorsioni della concorrenza nel
mercato comune occorre provvedere all’applicazione
efficace e uniforme degli articoli 81 e 82 del trattato
nella Comunità».
4 La prima
frase dell’ottavo ‘considerando’ del regolamento enuncia
quanto segue:
«Per garantire
l’effettiva applicazione delle regole di concorrenza
comunitarie e il corretto funzionamento del meccanismo
di cooperazione contenuto nel presente regolamento è
necessario imporre alle autorità garanti della
concorrenza e alle giurisdizioni degli Stati membri di
applicare anche gli articoli 81 [CE] e 82 [CE] allorché
applicano il diritto nazionale in materia di concorrenza
ad accordi e prassi che possono pregiudicare il
commercio tra Stati membri».
5 Secondo il
‘quattordicesimo’ considerando del regolamento:
«Può inoltre essere
utile, in casi eccezionali dettati da ragioni di
interesse pubblico comunitario, che la Commissione
adotti decisioni di natura dichiarativa in ordine
all’inapplicabilità del divieto di cui all’articolo 81
[CE] o all’articolo 82 [CE], al fine di rendere chiara
la legislazione e di garantirne un’applicazione coerente
nella Comunità, in particolare per quanto riguarda nuovi
tipi di accordi o di pratiche non consolidati nella
giurisprudenza e prassi amministrativa esistenti».
6 L’art. 3, n.
1, del regolamento dispone quanto segue:
«Quando le autorità
garanti della concorrenza degli Stati membri o le
giurisdizioni nazionali applicano la legislazione
nazionale in materia di concorrenza ad accordi,
decisioni di associazioni di imprese o pratiche
concordate ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, del
trattato che possano pregiudicare il commercio tra Stati
membri ai sensi di detta disposizione, esse applicano
anche l’articolo 81 del trattato a siffatti accordi,
decisioni o pratiche concordate. Quando le autorità
garanti della concorrenza degli Stati membri o le
giurisdizioni nazionali applicano la legislazione
nazionale in materia di concorrenza agli sfruttamenti
abusivi vietati dall’articolo 82 [CE], esse applicano
anche l’articolo 82 [CE]».
7 L’art. 5 del
regolamento, intitolato «Competenze delle autorità
garanti della concorrenza degli Stati membri», così
dispone:
«Le autorità garanti
della concorrenza degli Stati membri sono competenti ad
applicare gli articoli 81 [CE] e 82 [CE] in casi
individuali. A tal fine, agendo d’ufficio o in seguito a
denuncia, possono adottare le seguenti decisioni:
– ordinare la
cessazione di un’infrazione,
– disporre
misure cautelari,
– accettare
impegni,
– comminare
ammende, penalità di mora o qualunque altra sanzione
prevista dal diritto nazionale.
Qualora, in base alle
informazioni di cui dispongono, non sussistono le
condizioni per un divieto, possono anche decidere di non
avere motivo di intervenire».
8 A norma
dell’art. 10 del regolamento:
«Per ragioni di
interesse pubblico comunitario relative all’applicazione
degli articoli 81 [CE] e 82 [CE], la Commissione,
d’ufficio, può stabilire mediante decisione che
l’articolo 81 [CE] è inapplicabile a un accordo, a una
decisione di un’associazione di imprese o a una pratica
concordata, o perché le condizioni di cui all’articolo
81, paragrafo 1, [CE] non sono soddisfatte, o perché
sono soddisfatte le condizioni di cui all’articolo 81,
paragrafo 3, [CE].
La Commissione può
effettuare una tale constatazione anche in relazione
all’articolo 82 [CE]».
Diritto nazionale
9 L’art. 8
della legge 15 dicembre 2000 sulla concorrenza e sulla
tutela dei consumatori (ustawa o ochronie konkurencji i
konsumentów, Dz. U del 2005, n. 244, posizione 2080),
nella versione applicabile ai fatti della causa
principale (in prosieguo: la «legge sulla concorrenza e
sulla tutela dei consumatori»), così dispone:
«1. L’abuso di
una posizione dominante sul mercato rilevante da parte
di una o più imprese è vietato.
(...)
3. Gli atti
costitutivi di un abuso di posizione dominante sono
nulli in toto o per la parte rilevante».
10 L’art. 11
della legge sulla concorrenza e sulla tutela dei
consumatori prevede quanto segue:
«1) Il [Prezes Urzędu
Ochrony Konkurencji] adotta una decisione di non
constatazione del ricorso ad una prassi restrittiva
della concorrenza, qualora non constati la violazione
dei divieti stabiliti agli artt. 5 o 8.
(…)».
Causa principale e
questioni pregiudiziali
11 Il Prezes
Urzędu Ochrony Konkurencji, agendo in qualità di
autorità nazionale garante della concorrenza ai sensi
dell’art. 3, n. 1, del regolamento, ha avviato un
procedimento nei confronti della Telekomunikacja Polska
SA sospettata di aver violato l’art. 8 della legge sulla
concorrenza e sulla tutela dei consumatori nonché l’art.
82 CE. Al termine di tale procedimento, quest’ultimo ha
constatato che il comportamento dell’impresa in
questione, che ha una posizione dominante sul mercato,
non costituiva un abuso di tale posizione e che,
pertanto, lo stesso comportamento non era costitutivo di
una violazione del diritto nazionale e dell’art. 102
TFUE. Di conseguenza il Prezes Urzędu Ochrony
Konkurencji ha adottato una decisione in applicazione
del diritto nazionale concludendo che l’impresa in
parola non aveva attuato alcuna prassi restrittiva,
mentre, circa l’infrazione dell’art. 102 TFUE,
quest’ultimo ha pronunciato un non luogo a provvedere
tenuto conto della sua mancanza di oggetto.
12 La Tele2
Polska sp. z o.o., divenuta Netia SA, ha impugnato tale
decisione.
13 Il Sąd
Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
(Tribunale distrettuale – Tribunale per la concorrenza e
la tutela dei consumatori) ha annullato la suddetta
decisione ed il Sąd Apelacyjny w Warszawie (Corte
d’appello di Varsavia) ha confermato l’annullamento di
tale stessa decisione, ritenendo che il Prezes Urzędu
Ochrony Konkurencji avrebbe dovuto adottare una
decisione constatante l’assenza di pratica restrittiva
in forza dell’art. 102 TFUE, giacché quest’ultimo aveva
adottato una decisione siffatta in merito al divieto
degli abusi di posizione dominante previsto dal diritto
nazionale.
14 Il Prezes
Urzędu Ochrony Konkurencji ha proposto un ricorso per
cassazione dinanzi al Sąd Najwyższy (Corte suprema),
facendo valere che il regolamento non gli permette di
adottare una decisione negativa sul merito quanto alla
valutazione della conformità delle pratiche dell’impresa
interessata rispetto all’art. 102 TFUE.
15 Ad avviso del
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji, l’art. 5 del
regolamento disciplina la competenza delle autorità
nazionali garanti della concorrenza e ne limita le
possibilità di decisione. In forza di tale articolo, non
gli sarebbe attribuita alcuna competenza ad emettere una
decisione negativa sul merito quanto alla valutazione
della conformità delle pratiche delle imprese all’art.
102 TFUE. Così quando si è rivelato, in esito al
procedimento avviato nei confronti della Telekomunikacja
Polska SA, che l’impresa non ha abusato di una posizione
dominante ai sensi dell’art. 102 TFUE, il Prezes Urzędu
Ochrony Konkurencji ha adottato una decisione che ha
posto fine a tale procedura senza statuire sul merito.
L’art. 5 del regolamento elenca quattro tipi di
decisione nel merito, mentre nessuna di esse prevede che
l’autorità nazionale garante della concorrenza possa
constatare l’assenza di infrazione. Inoltre l’art. 10
del regolamento, conferendo alla Commissione il diritto
di adottare d’ufficio una decisione constatante che
l’art. 102 TFUE è inapplicabile a determinati
comportamenti dell’impresa nell’interesse pubblico
comunitario, non conferisce un diritto siffatto alle
autorità nazionali garanti della concorrenza. Secondo il
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji, scopo dell’art. 10
del regolamento è di impedire che le autorità nazionali
garanti della concorrenza possano precludere alla
Commissione qualsiasi possibilità di constatare
infrazioni agli artt. 101 TFUE o 102 TFUE, adottando
decisioni che concludono per l’assenza di infrazione a
tali disposizioni, tenuto conto del principio ne bis in
idem.
16 Il Sąd
Najwyższy considera, da una parte, che l’autonomia
procedurale nella fattispecie è limitata e non
attribuisce al Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji la
possibilità di adottare una decisione che conclude per
l’assenza di prassi restrittive della concorrenza, in
quanto siffatta decisione non rientra nell’elenco delle
decisioni di cui all’art. 5, primo comma, seconda frase,
del regolamento.
17 D’altra
parte, il Sąd Najwyższy rileva che un’interpretazione
teleologica e funzionale dell’art. 5, secondo comma, del
regolamento, letto in combinato disposto con l’art. 5,
primo comma, seconda frase, del medesimo e le altre sue
disposizioni, potrebbe consentire all’autorità nazionale
garante della concorrenza di adottare una decisione come
quella controversa. La redazione dell’art. 5, secondo
comma, del regolamento, il quale menziona che le
autorità nazionali garanti della concorrenza possono
decidere «di non avere motivo di intervenire» quando non
sussistono le condizioni per un divieto, potrebbe non
escludere una siffatta possibilità.
18 Alla luce di
quanto precede, il Sąd Najwyższy ha deciso di sospendere
il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti
questioni pregiudiziali:
«1) Se l’art. 5
del regolamento (...) debba essere interpretato nel
senso che l’autorità nazionale garante della concorrenza
non può adottare decisioni di non constatazione del
ricorso ad una prassi restrittiva della concorrenza ai
sensi dell’art. 82 CE, qualora in esito al procedimento
dichiari che l’impresa in questione non ha violato il
divieto di abuso di posizione dominante risultante da
tale disposizione del Trattato.
2) In caso di
soluzione affermativa della prima questione, se, in una
situazione in cui la legislazione nazionale per la
tutela della concorrenza autorizza l’autorità nazionale
garante della concorrenza a concludere il procedimento
in materia di repressione delle pratiche
anticoncorrenziali – qualora si constati che il
comportamento dell’impresa non viola il divieto ex art.
82 CE – esclusivamente con l’adozione di una decisione
di non constatazione di una prassi restrittiva della
concorrenza, l’art. 5, [secondo comma], del regolamento
(...) debba interpretarsi nel senso che costituisce il
fondamento normativo diretto di una decisione di tale
autorità sull’assenza di motivo di intervento da parte
della medesima».
Sulle questioni
pregiudiziali
Sulla prima
questione
19 Con la prima
questione, il giudice del rinvio chiede in sostanza se
l’art. 5 del regolamento debba interpretarsi nel senso
che osta a che un’autorità nazionale garante della
concorrenza, quando, al fine di applicare l’art. 102
TFUE, esamini se sussistano i presupposti per
l’applicazione di tale articolo e, in seguito a tale
esame, ritiene che non vi sia stato ricorso ad una
prassi abusiva, possa prendere una decisione constatante
l’assenza di violazione del suddetto articolo.
20 Occorre
anzitutto rilevare che, a norma dell’art. 3, n. 1, del
regolamento, le autorità degli Stati membri garanti
della concorrenza, quando applicano la legislazione
nazionale in materia di concorrenza ad una prassi
abusiva di un’impresa avente una posizione dominante sul
mercato che può pregiudicare il commercio tra Stati
membri, sono tenute ad applicare anche l’art. 102 TFUE.
21 L’art. 5,
primo comma, del regolamento precisa la competenza delle
autorità garanti della concorrenza degli Stati membri ad
applicare gli artt. 101 TFUE e 102 TFUE in casi
individuali. Ai sensi di tali disposizioni, le autorità
in questione, statuendo nel merito, possono, agendo
d’ufficio o in seguito a denuncia, adottare le seguenti
decisioni, cioè ordinare la cessazione di un’infrazione,
disporre misure cautelari, accettare impegni, comminare
ammende, penalità di mora o qualunque altra sanzione
prevista dal diritto nazionale.
22 A norma
dell’art. 5, secondo comma, del regolamento, la autorità
nazionali garanti della concorrenza, qualora, in base
alle informazioni di cui dispongono, non sussistano le
condizioni per un divieto, possono decidere di non avere
motivo di intervenire.
23 Il tenore
letterale di quest’ultima disposizione indica
chiaramente che, in una situazione del genere, la
competenza dell’autorità nazionale garante della
concorrenza è limitata all’adozione di una decisione nel
senso che non v’è motivo di intervenire.
24 Siffatta
limitazione del potere delle autorità nazionali garanti
della concorrenza è corroborata dalla fissazione del
potere decisionale della Commissione nel caso di assenza
di violazione degli artt. 101 TFUE e 102 TFUE. A norma
dell’art. 10 del regolamento, la Commissione può
stabilire mediante decisione che gli artt. 81 CE e 82 CE
sono inapplicabili.
25 Il
quattordicesimo ‘considerando’ del regolamento precisa
che una siffatta decisione di natura dichiarativa può
essere adottata «in casi eccezionali». Lo scopo di tale
intervento, secondo il ‘considerando’ in parola, è «di
rendere chiara la legislazione e di garantirne
un’applicazione coerente nel[l’Unione], in particolare
per quanto riguarda nuovi tipi di accordi o di pratiche
non consolidati nella giurisprudenza e prassi
amministrativa esistenti».
26 La Corte ha
inoltre constatato che, al fine di garantire
un’applicazione coerente delle regole di concorrenza
negli Stati membri, è stato previsto dal regolamento,
nell’ambito del principio generale di leale
cooperazione, un meccanismo di cooperazione tra la
Commissione e le autorità nazionali garanti della
concorrenza (v., in tal senso, sentenza 11 giugno 2009,
causa C‑429/07, X, Racc. pag. I‑4833, punti 20 e 21).
27 Il fatto di
autorizzare le autorità nazionali garanti della
concorrenza a prendere decisioni constatanti l’assenza
di violazione dell’art. 102 TFUE rimetterebbe in
questione il sistema di cooperazione istituito dal
regolamento e lederebbe la competenza della Commissione.
28 Infatti una
decisione «negativa» del genere sul merito rischierebbe
di ledere l’applicazione uniforme degli artt. 101 TFUE e
102 TFUE, che è uno degli obiettivi del regolamento,
messo in risalto dal suo primo ‘considerando’, dal
momento che essa potrebbe impedire alla Commissione di
constatare successivamente che la prassi di cui trattasi
costituisce un’infrazione alle disposizioni in parola
del diritto dell’Unione.
29 Risulta
quindi tanto dalla lettera e dall’economia del
regolamento che dall’obiettivo perseguito da
quest’ultimo che le constatazioni dell’assenza di
violazione dell’art. 102 TFUE sono riservate alla
Commissione, anche se tale articolo è applicato in un
procedimento condotto da un’autorità nazionale garante
della concorrenza.
30 Di
conseguenza si deve risolvere la prima questione
dichiarando che l’art. 5 del regolamento deve essere
interpretato nel senso che osta a che un’autorità
nazionale garante della concorrenza, quando, al fine di
applicare l’art. 102 TFUE, esamina se sussistano i
presupposti per l’applicazione del suddetto articolo e,
in seguito a tale esame, ritiene che non si sia fatto
ricorso ad una prassi abusiva, possa adottare una
decisione in cui si constata l’assenza di violazione del
suddetto articolo.
Sulla seconda
questione
31 Con la
seconda questione, il giudice del rinvio chiede in
sostanza se l’art. 5, secondo comma, del regolamento sia
direttamente applicabile e se, su tale fondamento,
un’autorità nazionale garante della concorrenza la quale
ritiene che non sussistano le condizioni per il divieto
di una prassi a norma dell’art. 102 TFUE possa chiudere
la procedura avviata nei confronti di un’impresa
adottando una decisione constatante di non avere motivo
di intervenire, quando il diritto nazionale prevede, in
tali circostanze, unicamente la possibilità di adottare
una decisione negativa sul merito.
32 Deriva dalla
soluzione della prima questione che un’autorità
nazionale garante della concorrenza non può adottare una
decisione concludente per l’assenza di violazione
dell’art. 102 TFUE. Tuttavia, ai sensi dell’art. 5,
secondo comma, del regolamento, un’autorità siffatta,
qualora, in base alle informazioni di cui dispone, non
sussistano le condizioni per il divieto di una prassi a
norma dell’art. 102 TFUE, può decidere di non avere
motivo di intervenire.
33 È opportuno
ricordare in proposito che, solo quando il diritto
dell’Unione non prevede alcuna regola specifica,
un’autorità nazionale garante della concorrenza può
applicare le sue regole nazionali.
34 Nel caso di
specie l’art. 5 del regolamento, dato che è direttamente
applicabile in tutti gli Stati membri, a norma dell’art.
288 TFUE, osta all’applicazione di una regola di diritto
nazionale che imporrebbe di chiudere una procedura
relativa all’applicazione dell’art. 102 TFUE attraverso
una decisione constatante l’assenza di violazione del
suddetto articolo.
35 Occorre
pertanto risolvere la seconda questione nel senso che
l’art. 5, secondo comma, del regolamento è direttamente
applicabile ed osta all’applicazione di una regola di
diritto nazionale che imponga di chiudere una procedura
relativa all’applicazione dell’art. 102 TFUE con una
decisione che constata l’assenza di violazione del
suddetto articolo.
Sulle spese
36 Nei confronti
delle parti nella causa principale il presente
procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi
al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle
spese. Le spese sostenute da altri soggetti per
presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo
a rifusione.
Per questi motivi, la
Corte (Grande Sezione) dichiara:
1) L’art. 5 del
regolamento (CE) del Consiglio 16 dicembre 2002, n.
1/2003, concernente l’applicazione delle regole di
concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato,
deve essere interpretato nel senso che osta a che
un’autorità nazionale garante della concorrenza, quando,
al fine di applicare l’art. 102 TFUE, esamina se
sussistano i presupposti per l’applicazione del suddetto
articolo e, in seguito a tale esame, ritiene che non si
sia fatto ricorso ad una prassi abusiva, possa adottare
una decisione in cui si constata l’assenza di violazione
del suddetto articolo.
2) L’art. 5,
secondo comma, del regolamento n. 1/2003 è direttamente
applicabile ed osta all’applicazione di una regola di
diritto nazionale che imponga di chiudere una procedura
relativa all’applicazione dell’art. 102 TFUE con una
decisione che constata l’assenza di violazione del
suddetto articolo.
Firme
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