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È principio di diritto consolidato
quello secondo cui l'onere di immediata impugnazione del
bando di un concorso pubblico sussiste quando
l'interessato intenda censurare clausole che gli
impediscano la stessa partecipazione alla procedura
concorsuale.
In materia di pubblici concorsi è
principio di diritto consolidato quello secondo cui
l'onere di immediata impugnazione del bando sussiste
quando l'interessato intenda censurare clausole che gli
impediscano la stessa partecipazione alla procedura
concorsuale.
E così deve rinvenirsi l’immediata
lesività della previsione del bando che implichi un
diretto effetto preclusivo della partecipazione, ove si
tratti di una prescrizione univoca nel richiedere un
requisito (ad es. titolo di studio) del quale
l’interessato sia sprovvisto, così radicando una sicura
prognosi espulsiva anche in caso di presentazione della
domanda di partecipazione.
Rispetto a una clausola di tal
fatta non è possibile riconoscere in favore
dell’interessato il beneficio della rimessione in
termini.
Il riconoscimento dell'errore
scusabile, e la conseguente rimessione in termini,
presuppongono, invero, uno stato di incertezza per la
oggettiva difficoltà di interpretazione di una norma,
per la particolare complessità della fattispecie
concreta, per contrasti giurisprudenziale esistenti o
per il comportamento non lineare dell'Amministrazione,
idoneo a ingenerare convincimenti non esatti o comunque
un errore non imputabile al ricorrente.
Nessuna equivocità può essere
rinvenuta nel bando -e ciò esclude anche di poter
invocare il favor admissionis- che sia chiaro nel
richiedere il possesso di un determinato titolo di
studio.
N.
02892/2011REG.PROV.COLL.
N. 00624/2009
REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione
Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro
generale 624 del 2009, integrato da motivi aggiunti,
proposto da***
contro***
per la riforma***
Visti il ricorso in appello, i
motivi aggiunti e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del
giorno 1 marzo 2011 il Cons. Francesca Quadri e uditi
per le parti gli avvocati Militerni e Panariello, per
delega dell'avvocato Saturno;
Ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue.
FATTO
Il dott. Falco ha impugnato dinanzi
al T.a.r. Campania gli atti della procedura concorsuale
interna per titoli ed esami bandita dalla Regione
Campania per la copertura di 9 posti di dirigente ed il
provvedimento con il quale è stato escluso dal concorso
in quanto non in possesso della laurea quadriennale
prescritta dal bando, chiedendone la sospensione in via
interinale.
Il Tribunale ha accordato la misura
cautelare ed il ricorrente è stato ammesso con riserva
alle prove concorsuali, con inserimento nella
graduatoria finale in decima posizione (primo dei non
vincitori).
Con motivi aggiunti, il Falco ha
impugnato detta graduatoria lamentando l’illegittimità
dell’ammissione di alcuni candidati e , con successivo
ricorso, il diniego opposto alla sua richiesta di
scorrimento, sostenendo che l’inserimento avvenuto senza
riserva nella graduatoria finale dimostrerebbe il
riconoscimento implicito da parte dell’amministrazione
dell’illegittimità dell’esclusione.
Il T.a.r., riuniti i ricorsi, ha
dichiarato il primo inammissibile ed il secondo
infondato, giudicando tardiva l’impugnazione della
clausola di bando relativa al possesso di laurea
quadriennale , in quanto immediatamente lesiva, e
legittimi sia l’esclusione per mancanza del requisito –
essendo il ricorrente in possesso di laurea triennale –
sia il diniego di scorrimento della graduatoria ,
configurandosi l’ammissione come effetto del
provvedimento cautelare destinato ad essere assorbito e
superato dalla pronuncia di merito.
Propone appello l’interessato per i
seguenti motivi:
- error in iudicando,
irragionevolezza della motivazione, travisamento dei
fatti riportati nel ricorso di primo grado: non
esistendo, al momento della pubblicazione del bando, la
laurea quadriennale, la clausola avrebbe dovuto essere
considerata nulla o inesistente ed integrata secondo
quanto disposto dall’art. 28 d.lgs. n. 165/2001, come
precisato dalla circolare del Ministero della Funzione
pubblica n. 6350/4.7 del 27.12.2000 e nella direttiva
del Dipartimento della Funzione pubblica n.3/2005,
secondo cui l’accesso alla qualifica dirigenziale per i
dipendenti di ruolo richiederebbe il diploma di laurea
di primo livello;
- error in iudicando,
irragionevolezza della motivazione, richiesta di
rimessione in termini per errore scusabile, essendo il
ritardo dell’impugnazione del bando dovuto al
comportamento della Regione Campania, che notificava a
distanza di un anno dalla scadenza del termine per la
presentazione della domanda il provvedimento di
esclusione;
- error in iudicando, omesso esame
delle difese con cui si era sostenuto il consolidamento
della posizione del dott. Falco a seguito
dell’inserimento in graduatoria senza riserva;
- irragionevolezza della reiezione
del ricorso avverso il diniego di scorrimento della
graduatoria, attesa la pendenza di procedure per la
realizzazione dello scorrimento;
- eccesso di potere per violazione
del principio di ragionevolezza, travisamento dei fatti,
errata applicazione del parere dell’Avvocatura
regionale, violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990;
- violazione dell’art. 28 d. lgs.
n. 165/2001 del D.P.C.M. n. 118/2004, del D.M. n.
270/2004, del D.M. n. 509/1999;
- violazione degli artt. 6,7 e 8 L.
n. 241/1990;
- violazione e falsa applicazione
del bando di concorso, eccesso di potere per
irragionevolezza, violazione del principio del favor
partecipationis; difetto di motivazione;
- riproposizione di tutti i motivi
non esaminati dal giudice di primo grado in quanto
ritenuti assorbiti.
Si è costituita la Regione Campania
resistendo ai motivi di appello.
Con ordinanza n. 205/2010 del 25
giugno 2010, la Sezione ha ordinato alla Regione di
depositare documentati chiarimenti in ordine alla
formulazione, in data 14 aprile 2009, di un parere da
parte dell’Avvocatura regionale in base al quale sarebbe
accoglibile l’istanza dell’interessato di riesame della
propria ammissione al concorso solo previo accertamento
dell’insussistenza di posizioni di controinteresse di
altri soggetti.
La Regione , con nota pervenuta in
data 5 agosto 2010, ha confermato la propria condotta
volta ad escludere il ricorrente dalla graduatoria del
concorso interno. Detta nota è stata impugnata dinanzi a
questo Consiglio di Stato con motivi aggiunti.
All’udienza del 1° marzo 2011, in
vista della quale le parti hanno depositato memorie, il
ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Vanno , preliminarmente,
dichiarati inammissibili i motivi aggiunti presentati
per l’annullamento della nota 30 luglio 2010 prot. N.
852633, con cui la Regione ha confermato l’esclusione
dalla graduatoria del dott. Falco.
2. Invero, nel giudizio
amministrativo la previsione della proponibilità di
motivi aggiunti, anche per l'impugnazione di nuovi
provvedimenti emessi in corso di giudizio connessi con
l'oggetto del ricorso e concernenti le stesse parti,
deve essere interpretata nel senso di riferirsi al solo
giudizio di primo grado, atteso che una diversa
interpretazione finirebbe per ammettere l'impugnazione
"per saltum", con ampliamento dell'oggetto del giudizio,
in violazione delle regole che governano il processo nel
grado di appello e ponendosi in contrasto con il
disposto dell'art. 104, comma 3, d.lgs. n. 104/2010, che
ammette la proponibilità, in tassative ipotesi, di
motivi aggiunti in appello esclusivamente ai fini della
deduzione di "vizi degli atti o provvedimenti
amministrativi impugnati" e che dunque costituiscano
oggetto del giudizio sin dal primo grado(Cons. Stato
Sez. IV, 14-01-2011, n. 185).
3. Il primo, il secondo ed il sesto
motivo, da trattarsi congiuntamente ponendo questioni
strettamente collegate, sono infondati.
4. L’appellante sostiene
l’insussistenza dell’onere di immediata impugnazione
della clausola del bando, che richiedeva il possesso di
laurea quadriennale, sul rilievo della nullità della
previsione, facente riferimento ad un titolo non più
esistente dopo la riforma della disciplina
universitaria.
In merito, va considerato che la
laurea quadriennale , sebbene non più rilasciata dalle
Università (che , ai sensi del D.M. n. 509/1999 e del
D.M.n. 270/2004, rilasciano, per quanto qui interessa,
la laurea di durata triennale e la laurea magistrale, ex
laurea specialistica, di ulteriore durata biennale) ,
non può certamente ritenersi un titolo inesistente, in
quanto posseduto, con pieno valore ad ogni effetto, da
tutte le persone laureate anteriormente all’entrata in
vigore della nuova disciplina.
5. Diverso è il problema circa
l’equiparazione dei diplomi di laurea del vecchio
ordinamento rispetto alle nuove lauree
specialistiche/magistrali, che ha dato luogo a problemi
interpretativi sia rispetto ai bandi di concorso che
prevedessero il possesso della semplice “laurea”, sia
rispetto all’ammissione di candidati in possesso del
vecchio titolo ai concorsi per i quali era espressamente
richiesta la laurea specialistica.
6. Non può quindi accedersi alla
tesi dell’appellante per la quale il bando sarebbe, per
la parte relativa all’indicazione del titolo,
inesistente e abbisognevole di integrazione eteronoma
sulla base del disposto dell’art. 28 del d. lgs. n.
165/2001.
7. Conseguentemente, occorre
valutare la correttezza della sentenza di primo grado
per la parte in cui ha giudicato tardivamente proposto
il primo ricorso per la parte impugnativa del bando.
In base a piani principi, dai quali
il Collegio non intende discostarsi, l'onere di
immediata impugnazione del bando di concorso sussiste
quando l'interessato intenda censurare clausole che gli
impediscano la stessa partecipazione alla procedura
concorsuale. Invero, deve rinvenirsi l’immediata
lesività della previsione del bando che implichi un
diretto effetto preclusivo della partecipazione,
risultando la prescrizione univoca nel richiedere un
requisito del quale l’interessato sia sprovvisto, così
radicando una sicura prognosi espulsiva anche in caso di
presentazione della domanda di partecipazione (Cons.
Stato Sez. V, 04-03-2011, n. 1398, 10-08-2010, n. 5558,
Sez. VI, 08-09-2009, n. 5260).
Nella specie, il bando prescriveva
il possesso di laurea quadriennale.
Rispetto a tale titolo, era da
considerarsi non equivalente la laurea di durata
inferiore, con la conseguenza che il ricorrente, volendo
contestare la previsione, aveva l’onere di impugnare
tempestivamente il bando.
8. Né si ritiene che le circostanze
dedotte dal ricorrente potessero giustificare il
beneficio della rimessione in termini. Il riconoscimento
dell'errore scusabile e la conseguente rimessione in
termini presuppongono uno stato di incertezza per la
oggettiva difficoltà di interpretazione di una norma,
per la particolare complessità della fattispecie
concreta, per contrasti giurisprudenziale esistenti o
per il comportamento non lineare dell'Amministrazione,
idoneo a ingenerare convincimenti non esatti o comunque
errore non imputabile al ricorrente (Cons. Stato Sez. IV
Sent., 27-11-2008, n. 5860). Nel caso che occupa,
nessuna equivocità può essere rinvenuta nel bando- e ciò
esclude anche di poter invocare il favor admissionis -
che era chiaro nel richiedere il possesso di diploma di
laurea quadriennale, non posseduto dal ricorrente, nè la
mancata immediata esclusione – intervenuta a molti mesi
di distanza dalla scadenza del termine di presentazione
delle domande – può ritenersi, in carenza di
dimostrazione circa comportamenti univoci
dell’amministrazione precedenti alla scadenza del
termine di impugnazione, volti ad indurre in errore
l’interessato sull’equivalenza del titolo di studio
posseduto rispetto a quello prescritto, di per sé
indicativa di errore scusabile.
9. Privo di pregio è anche
l’argomento con cui si sostiene l’ammissibilità alla
procedura del ricorrente ai sensi dell’art. 28 d. lgs.
n. 165/2001,come modificato dalla legge n. 145 del 2002,
in base al quale per l’accesso alla dirigenza del
personale interno di ruolo è sufficiente il possesso del
diploma di laurea di primo livello (triennale).
Attraverso tale doglianza il
ricorrente tenta di riproporre una censura diretta
contro il bando che, come visto, deve considerarsi
intangibile nello stabilire il requisito del titolo di
laurea quadriennale. Le circolari invocate
dall’appellante (Circolare Ministro Funzione Pubblica
27.12.2000, Direttiva Ministro Funzione Pubblica n.
6350/4.7; 3.11.2005, n.3; 8.11.2005, n.4) hanno chiarito
quali titoli di studio le amministrazioni dovessero
richiedere nei bandi in relazione alla specifica figura
professionale che intendessero reclutare e, data
l’evoluzione normativa sul punto, hanno proceduto
all’interpretazione dell’art. 28, comma 3 nel senso che
, data l’equipollenza tra diplomi di laurea
(quadriennale) del vecchio ordinamento e diplomi di
laurea specialistica/magistrale del nuovo ordinamento, i
laureati del vecchio ordinamento possono essere ammessi
alle selezioni per le quali è richiesto il possesso di
laurea specialistica/magistrale, mentre per le procedure
relative a qualifiche e profili professionali per i
quali è richiesto il solo “diploma di laurea” possono
essere ammessi i soggetti muniti di laurea di primo
livello (triennale).
Nessuna di tali indicazioni è,
tuttavia, utile nei sensi auspicati dal ricorrente,
poiché la previsione del bando richiede espressamente il
possesso di laurea quadriennale (ossia del vecchio
ordinamento) che, in base al D.M. 5.5.2004, è equiparata
esclusivamente alla laurea specialistica/magistrale del
nuovo ordinamento (“I diplomi di laurea (DL) di cui agli
ordinamenti non ancora riformulati ai sensi del decreto
ministeriale n. 509/1999, conferiti dalle università
statali e da quelle non statali riconosciute per
rilasciare titoli aventi valore legale, sono equiparati
alle nuove classi delle lauree specialistiche (LS) di
cui al D.M. 28 novembre 2000 e al D.M. 12 aprile 2001 ai
fini della partecipazione ai pubblici concorsi secondo
la seguente tabella”).Pertanto, è da escludere che i
soggetti in possesso di laurea di primo livello
potessero essere ammessi alla procedura concorsuale.
In senso assolutamente conforme e
che non si presta ad equivoci, peraltro, l’Avvocatura
regionale aveva reso il proprio parere al Dirigente del
Settore Personale affermando che solo ove il bando
richiedesse, genericamente, il possesso di “laurea”, in
applicazione dell’art. 28, comma 3 potessero essere
ammessi anche i dipendenti di ruolo in possesso di
laurea triennale, mentre il bando de quo prevedeva la
laurea quadriennale , equipollente alla laurea
specialistica/magistrale.
Con il secondo parere del
14.4.2009, la stessa Avvocatura ha prospettato l’ipotesi
di riesame della prescrizione del bando che prevede il
possesso della laurea quadriennale con il limite
dell’affidamento di altri soggetti collocati in
graduatoria o che comunque aspirino, anche ad altro
titolo, alla copertura del posto in questione. La
Regione ha tuttavia escluso un riesame, confermando
l’esclusione del ricorrente.
Pertanto anche il quarto motivo è
da respingere.
10. Parimenti da rigettare sono i
motivi volti ad affermare il consolidamento della
posizione in graduatoria del dott. Falco e
l’illegittimità del diniego di scorrimento della
graduatoria.
Quanto alla posizione in
graduatoria del ricorrente (10°) , è pacifico che il
dott. Falco è stato ammesso con riserva alla selezione a
seguito della concessione della misura cautelare.
La circostanza che in occasione
dell’approvazione finale della graduatoria non sia stata
fatta espressa menzione della riserva non dimostra, come
vorrebbe l’appellante, una volontà dell’amministrazione
tesa a superare la precedente esclusione, mancando un
comportamento chiaro, univoco e concludente diretto
all’annullamento della precedente esclusione
.L’approvazione della graduatoria, all’esito del
concorso cui il ricorrente è stato ammesso con riserva,
si configura come mera esecuzione di ordinanza cautelare
di tipo propulsivo , non costituisce attività di
autotutela e non può comportare il venir meno della res
litigiosa (Cons. St. Sez. IV, 14.2.2005, n. 438). La
ammissione con riserva non può infatti che produrre
l’effetto tipico di assicurare per la durata del
processo le condizioni che consentano - in caso di esito
favorevole della lite e senza alcun consolidamento, in
caso contrario, delle posizioni acquisite- il
conseguimento del bene della vita attraverso la
partecipazione dell’escluso alla procedura concorsuale e
l’inserimento in graduatoria. Ma detto inserimento non
costituisce – né potrebbe costituire , data la
vincolatività dei requisiti stabiliti dal bando – una
nuova valutazione volta ad assorbire quella precedente.
Diversamente dall’inserimento in
graduatoria, è principio consolidato quello secondo cui
l’ammissione con riserva ad un concorso non ha come
ulteriore conseguenza la nomina nel posto messo a
concorso nel caso di utile collocazione del candidato
nella graduatoria, nomina che può essere conseguita solo
per effetto della sentenza di merito dichiarativa
dell'illegittimità dell'esclusione (ex multis, Cons.
Stato Sez. IV, 30-01-2006, n. 296). Al pari ,
correttamente è stato negato, in attesa della decisione,
lo scorrimento della graduatoria, con il quale il
ricorrente avrebbe preteso la propria nomina in pendenza
del ricorso. Anche sotto questo profilo, quindi,
l’appello è infondato.
11. Infondato è altresì il motivo
relativo a vizi procedimentali, dal momento che
l’esclusione dalla procedura non costituisce
procedimento autonomo rispetto a quello, iniziato su
domanda dell’interessato, di partecipazione al concorso
e non necessita, quindi, di alcuna comunicazione.
12. Infondata è anche la censura
relativa alla violazione dell’art. 35 d.lgs. 165/2001 e
ss. mm. per avere l’amministrazione indetto la procedura
in carenza di autorizzazione della Presidenza del
Consiglio dei Ministri. In merito, deve ritenersi
inapplicabile alle procedure di reclutamento di
personale da parte della Regione il procedimento
previsto per le amministrazioni statali, attesa
l’autonomia organizzativa dell’ente.
13. Quanto alla composizione della
Commissione di concorso, che non comprenderebbe
componenti di sesso femminile, va ribadito
l’orientamento per il quale la mera circostanza che la
commissione di concorso non sia composta almeno per un
terzo da donne (così come prescritto dall'art. 9, comma
2, D.P.R. n. 487/1994) non esplica di per sé effetti
vizianti delle operazioni concorsuali ad eccezione del
caso in cui vi siano indizi di una condotta
discriminatoria ai danni del candidato da parte del
collegio (Cons. Stato Sez. VI, 27-12-2006, n. 7962).
Nella specie, non può ipotizzarsi che l’esclusione,
dipendendo da un dato tipico ed obiettivo, possa
ricondursi ad un atteggiamento discriminatorio della
Commissione.
14. La conferma del giudizio di
legittimità dell’esclusione rende improcedibili i motivi
riproposti in secondo grado inerenti lo svolgimento
della procedura.
15. Conclusivamente, l’appello va
respinto.
La peculiarità della fattispecie
giustifica, tuttavia, la compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e,
per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.
Spese compensate .
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di
consiglio del giorno 1 marzo 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Adolfo Metro, Consigliere
Francesca Quadri, Consigliere,
Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/05/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3,
cod. proc. amm.) |
