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Risarcimento del danno per
equivalente – il danno subito deve essere certo – solo
se difficilmente quantificabile, giudice procede in via
presuntiva o equitativa – respinto danno in mancanza del
nesso di causalità
il danno risarcibile deve essere
necessariamente “certo” quanto alla sua esistenza ed
alla sua riferibilità causale al mancato adempimento
E’ solo in presenza di una danno
certamente verificatosi, ma di difficile determinazione
che alla sua quantificazione si può procedere in via
presuntiva o equitativa
Nel caso specifico, non è affatto
certo che i minor introiti dell’anno 2010 rispetto
all’anno 2009 siano effettivamente riconducibili a
mancate e tempestive imposizioni o a mancate e
tempestive azioni di recupero solo ed in conseguenza
della mancata consegna della documentazione e delle
banche dati, ben potendo le suddette minori entrate
essere dovute ad altri motivi, come, ad esempio, ad una
riduzione o dismissione dell’attività pubblicitaria o di
occupazione di suolo pubblico e ad una effettiva
inesistenza dei presupposti per una azione di recupero.
Di contro, se è pur vero che per
accertare l’effettività del danno e la sua
riconducibilità alla mancata e tempestiva consegna della
documentazione richiesta, il Comune ne deve prima essere
in possesso, la domanda di risarcimento danni ben poteva
essere proposta successivamente e dopo questa verifica.
La domanda di risarcimento danni
va, quindi, respinta, in quanto, allo stato, non
suffragata da valida prova circa la sua effettività e
rapporto di causalità con il comportamento omissivo
della società resistente
Vale la pena ricordare che:
Decreto legislativo 2 luglio 2010,
n. 104
Attuazione dell'articolo 44 della
legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo
per il riordino del processo amministrativo
(G.U. n. 156 del 7 luglio 2010
(…)
Art. 30. Azione di condanna
1. L'azione di condanna può essere
proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli
casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al
presente articolo, anche in via autonoma.
2. Può essere chiesta la condanna
al risarcimento del danno ingiusto derivante
dall'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa
o dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Nei casi
di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il
risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi.
Sussistendo i presupposti previsti dall'articolo 2058
del codice civile, può essere chiesto il risarcimento
del danno in forma specifica.
3. La domanda di risarcimento per
lesione di interessi legittimi è proposta entro il
termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal
giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla
conoscenza del provvedimento se il danno deriva
direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento
il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il
comportamento complessivo delle parti e, comunque,
esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero
potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche
attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela
previsti.
4. Per il risarcimento
dell'eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver
subito in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa
del termine di conclusione del procedimento, il termine
di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura
l'inadempimento. Il termine di cui al comma 3 inizia
comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del
termine per provvedere.
5. Nel caso in cui sia stata
proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria
può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque,
sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato
della relativa sentenza.
6. Di ogni domanda di condanna al
risarcimento di danni per lesioni di interessi legittimi
o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti
soggettivi conosce esclusivamente il giudice
amministrativo.
(…)
Art. 124. Tutela in forma specifica
e per equivalente
1. L'accoglimento della domanda di
conseguire l'aggiudicazione e il contratto è comunque
condizionato alla dichiarazione di inefficacia del
contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122.
Se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto
dispone il risarcimento del danno per equivalente,
subito e provato.
Riportiamo qui di seguito la
sentenza numero 68 del 1 febbraio 2011 pronunciata dal
Tar Abruzzo, Pescara
N. 00068/2011
REG.PROV.COLL.
N. 00296/2010
REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo
Regionale per l' Abruzzo
sezione staccata di Pescara
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 296 del 2010
proposto da***
contro***
per la condanna***
Visto il ricorso con i relativi
allegati;
Visto l’atto di costituzione in
giudizio della S.p.A. Controinteressata ;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del
13 gennaio 2011, il Cons. Luigi Ranalli ed uditi i
difensori delle parti, come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in
diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
I.- Con contratto del 1.12.2004, n.
3868, il Comune di Pescara aveva affidato in concessione
alla S.p.A. ALFA, per il periodo dal 1.1.2005 al
31.12.20013, il servizio di accertamento e riscossione
dell’imposta comunale sulla pubblicità, dei diritti
sulle pubbliche affissioni e del canone per
l’occupazione del suolo pubblico e delle aree pubbliche.
Nel suddetto contratto, in luogo
della ALFA, è subentrata la S.p.A. Controinteressata con
contratto 21.11.2008 n.25073, poi però cancellata
dall’Albo degli agenti della riscossione con
deliberazione 14.2.2009 dall’apposita Commissione e,
quindi dichiarata decaduta dalla gestione del servizio
di accertamento e riscossione per conto del Comune di
Pescara, giusta atto sindacale del 15.12.2009 e
deliberazione della Giunta comunale n.1156 del
16.12.2009.
Il ricorso avverso la cancellazione
dall’Albo è stato respinto dal TAR Lazio con sentenza
n.1009/2010, inizialmente sospesa in appello.
A seguito di questa decisione
cautelare, la Controinteressata ha continuato nella
gestione del servizio, ma dopo la diffida del 23.12.2009
al rispetto degli obblighi contrattuali (costituzione di
apposita cauzione nelle forme previste dall’art. 6 del
disciplinare tecnico, invio dell’attestazione della
regolarità contributiva INPS ed INAIL per i trimestri
dell’anno 2009), la Giunta comunale di Pescara, con
deliberazione del 22 febbraio 2010 n.146 ha disposto la
“risoluzione anticipata del contratto per inadempimento”
e con deliberazione dello stesso 22.2.2010 n. 147 ha
affidato in concessione, con decorrenza immediata e sino
al 31.12.2013, il suddetto servizio di accertamento e
riscossione alla S.p.A. AIPA, seconda classificata nella
gara pubblica a suo tempo espletata ed alle stesse
condizioni di cui al precedente contratto con la società
ALFA: di conseguenza, il Servizio tributi del Comune,
con atto del 23.2.2010, ricevuto il 25 successivo, ha
diffidato la società Controinteressata dal continuare il
servizio e l’ha invitata a consegnare tutta la
documentazione e le banche dati informatiche inerenti al
servizio stesso, in quanto indispensabili per il
prosieguo della sua gestione.
La S.p.A. Controinteressata , dopo
una iniziale comunicazione di disponibilità alla
consegna della documentazione (v.si nota 5.3.2010), ha
ciò rifiutato, contestando l’intervenuta risoluzione del
contratto per inadempimento (v.si nota 9.3.2010): ha,
poi impugnato la relativa deliberazione n.146/2010 con
ricorso straordinario al Presidente della Repubblica del
16.6.2010, allo stato non ancora deciso.
A seguito del suddetto rifiuto, il
Comune di Pescara, con il ricorso in esame, spedito per
la notificazione il 1.7.2010 e depositato il 16
successivo, ha chiesto la condanna della S.p.A.
Controinteressata :
a) alla consegna, in conseguenza
dell’intervenuta risoluzione per inadempimento del
contratto di concessione del servizio, della
documentazione e delle banche dati necessarie alla sua
prosecuzione da parte della subentrante concessionaria,
essendo a ciò la società Controinteressata obbligata sin
dal 25.2.2010, data di ricezione dell’atto di
risoluzione, ai sensi degli artt. 5 e 9 del D.M.
26.4.2004, relativa alle disposizioni sulla gestione
contabile dell’imposta sulla pubblicità, del diritto
sulle pubbliche affissioni e della tassa per
l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, nonché ai
sensi dell’art. 20 del disciplinare tecnico;
b) al risarcimento del danno
arrecato al Comune a causa della mancata consegna della
suddetta documentazione, complessivamente quantificato
in € 2.100.000,00 , salvo diversa determinazione
equitativa da parte di questo Tribunale.
Questo Tribunale, sezione di
Pescara, con ordinanza 29 luglio 2010 n. 166, ha accolto
la domanda cautelare proposta con il ricorso in esame,
intimando alla S.p.A. Controinteressata di consegnare al
Comune di Pescara, entro trenta giorni dalla notifica
dell’ordinanza stessa, tutta la documentazione e le
banche dati informatiche di cui sopra.
Nel frattempo, in applicazione del
D.L. 25 marzo 2010 n. 40, convertito con modificazioni
nella legge n.73/2010, e previa domanda del 18.5.2010 da
parte della S.p.A. Controinteressata , il Ministero per
lo sviluppo economico, con decreto del 18 giugno 2010,
pubblicato sulla G.U. 10.7.2010 n.159, l’ha ammessa alla
procedura straordinaria di cui al d.l. n.347/2003,
convertito con modificazioni dalla legge n.34/2004,
nominando Commissario straordinario il dott. Luca
Voglino, mentre il Tribunale di Roma, con sentenza
27.7.2010 n.312, ne ha dichiarato lo stato di
insolvenza.
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con
ordinanza 10 novembre 2010 n.5165, ha riformato
l’ordinanza cautelare n. 166/2010 di questo Tribunale,
ritenendo che per effetto delle mutazioni di fatto e di
diritto nel frattempo intervenute, fosse necessaria una
rapida trattazione nel merito del ricorso ed a ciò il
Presidente di questo Tribunale ha provveduto
II- Con atto depositato il
10.12.2010 si è costituita in giudizio la S.p.A.
Controinteressata in persona del commissario
straordinario e legale rappresentante pro-tempore, dott.
Luca Voglino, il cui difensore in giudizio ha eccepito
l’improcedibilità del ricorso per incompetenza del
Giudice amministrativo, perché, a seguito dell’avvenuta
ammissione alla procedura di amministrazione
straordinaria con il decreto 18.6.2010, ai sensi
dell’art. 2, comma 2 bis, del D.Lgs. n.347/2003,
dell’art. 48 del D.Lgs. n.270/1999 sussiste il divieto
di avviare o di proseguire azioni esecutive sul
patrimonio della società resistente e ciò neppure
pregiudica i diritti del Comune, dovendo le sue
eventuali domande di rivendicazione o restituzione di
beni mobili essere effettuate ai sensi degli art. 87 bis
e 92 e ss. della legge fallimentare.
La difesa del Comune ricorrente,
con memoria depositata il 13.12.2010 ha insistito per
l’accoglimento, replicando alle argomentazioni difensive
della difesa della società ricorrente ed ha, altresì,
depositato, il 7.1.2011 la sentenza 9 dicembre 2010 n.
8687 con cui il Consiglio di Stato ha respinto l’appello
proposto avverso la sentenza del TAR Lazio, Sez. II, n.
1009/201 con cui era stato, a sua volta, respinto il
ricorso avverso la cancellazione della società
Controinteressata dall’Albo dei soggetti abilitati alla
riscossione dei tributi e delle altre entrate degli Enti
locali.
III- Riassunti come sopra i termini
della controversia, il Collegio, anche se non
espressamente eccepito dalla difesa della società
Controinteressata , ritiene validamente costituito il
contraddittorio nei suoi confronti, atteso che la
società si è costituita in giudizio ed in persona del
Commissario straordinario e, comunque, sebbene il
ricorso sia stato notificato il 17.7.2010 alla S.p.A.
Controinteressata in persona dell’amministratore unico e
legale rappresentante, avv. Patrizia Saggese, alla data
della notifica non era stato ancora pubblicato il
decreto del 18 giugno 2010 di ammissione alla procedura
straordinaria di cui al d.l. n.347/2003, convertito con
modificazioni dalla legge n.34/2004, con nomina del
Commissario straordinario, in quanto questa
pubblicazione è avvenuta sulla G.U. 10.7.2010 n.159.
Neppure va disposta l’interruzione
del giudizio a causa della dichiarazione dello stato di
insolvenza della società resistente e della sua
ammissione all’amministrazione straordinaria, perché
questa procedura non è assimilabile ad una delle ipotesi
tipiche che, ai sensi dell’art. 300 c.p.c. determinano
l’interruzione del processo, avendo la procedura stessa
finalità conservative del patrimonio societario mediante
prosecuzione, rinnovazione o riconversione dell’attività
imprenditoriale (v.si, in termini, Cons. Stato, Sez. V,
12 ottobre 2009 n. 6242): del resto, ciò è stato
espressamente ribadito anche nella sentenza n.8687/2010
del Consiglio di Stato, Sez. IV.
Ciò premesso, va rilevato che la
pretesa vantata dal Comune di Pescara con il ricorso in
esame non si fonda sull’avvenuta cancellazione,
all’epoca, dall’Albo della società resistente, ma sulla
disposta risoluzione “per inadempimento” del contratto
di concessione con la stessa stipulato: la relativa
deliberazione del 22 febbraio 2010 n.146, sebbene
impugnata con ricorso straordinario al Capo dello Stato,
non risulta, però, in base agli atti di causa, né
sospesa né annullata e, quindi, deve ritenersi ancora
pienamente operante quanto all’impossibilità della
Controinteressata di poter continuare nell’espletamento
del servizio in concessione per conto del Comune di
Pescara e ciò indipendentemente della sopravvenuta
sentenza n. 8687/2010 del Consiglio di Stato, Sez. IV.
Peraltro, questa possibilità di
continuare il servizio neppure risulta ammessa dall’art.
3, III comma, del D.L. 25.3.2010 n.40 allorché consente,
in caso di crisi, alle società di riscossione delle
entrate degli enti locali, anche se cancellate
dall’albo, di essere ammesse alla procedura di
amministrazione straordinaria di cui al D.L. n.347/2003,
perché ciò è stato espressamente disposto per le
convenzioni vigenti con gli enti locali prima della
cancellazione dall’albo, ma la norma ha “fatto salve le
disdette, le revoche o le risoluzioni degli affidamenti
o delle convenzioni già intervenute o che interverranno
nel corso della procedura, per causa diverse dalla
cancellazione delle medesime società dall’albo di cui
all’art. 53 del decreto legislativo n.446 del 1997”.
Ha, però, eccepito la difesa della
società resistente che la consegna della documentazione
richiesta dal Comune di Pescara sarebbe comunque
impedita dall’art. 48 del D.Lgs. 8 luglio 2010 n.270,
allorché dispone che “sui beni dei soggetti ammessi alla
procedura di amministrazione straordinaria non possono
essere iniziate o perseguite azioni esecutive
individuali, anche speciali”, con la conseguenza che sul
ricorso in esame il Giudice amministrativo non avrebbe
competenza (recte: giurisdizione).
E’ opportuno premettere che la
rivendicazione effettuata nel ricorso dal Comune di
Pescara e “l’immediata consegna di tutta la
documentazione e delle banche dati inerenti il servizio
di accertamento e riscossione dell’imposta comunale
sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni
e del canone per l’occupazione del suolo pubblico e
delle aree pubbliche nel territorio comunale”: ad avviso
del Collegio, questa preliminare richiesta comunale non
è affatto equiparabile ad una procedura esecutiva
diretta alla soddisfazione di un credito o alla
rivendicazione di un bene mobile in danno del patrimonio
della società resistente, perché la documentazione di
che trattasi non ha alcun intrinseco valore economico di
mercato ed è, peraltro, fotocopiabile o duplicabile
senza che di essa la società ne resti definitivamente
priva.
Si tratta, più correttamente,
dell’adempimento di un obbligo non patrimoniale, ma
meramente informativo-documentale essenziale per la
prosecuzione del servizio da parte del Comune stesso e,
quindi, del subentrato concessionario, ed a cui la
società è effettivamente tenuta ai sensi del D.M. 26
aprile 2004 a causa dell’avvenuta risoluzione del
rapporto e di conseguenza, va anche ritenuta la
giurisdizione del Tribunale amministrativo ai sensi
dell’art. 5, I comma, della legge n.1034/1971, come
ripristinato dalla sentenza della Corte costituzionale
n.204/2004, ed ora dell’art. 133, I comma, lett. c), del
D.Lgs. n.104/2010.
La preliminare domanda del Comune
di Pescara va, dunque, accolta.
Quanto all’altra domanda
contestualmente proposta, cioè la condanna della società
resistente al risarcimento dei danni causati al Comune
ricorrente a seguito del rifiuto opposto alla consegna
della suddetta documentazione e banche dati - anch’essa
da ritenersi attribuita alla giurisdizione
amministrativa ai sensi dell’art. 133, I comma, lett.
c), del D.Lgs. n.104/2010, in quanto il risarcimento non
è un canone o un corrispettivo della concessione -
rileva il Collegio che a sua prova è stata depositata
una relazione del Settore tributi del Comune con cui il
danno subito nel 2010 è stato sostanzialmente
determinato in via presuntiva, considerando un tasso di
mancata riscossione del 50% rispetto all’anno 2009, (€
1.919.948,13x50%), elevabile, con l’aumento del tasso di
mora all’1%, all’importo, sempre presuntivo, di €
1.100.000,00, cui va aggiunto una presuntiva somma di €
1.000.000,00 derivante dal sopravvenuto, impossibile
mancato recupero di imposte accertate, pari alla metà di
quanto a sua volta la società doveva riscuotere a tale
titolo nel periodo dal 1.1.2005 al 21.2.2010.
Considera al riguardo il Collegio
che il danno risarcibile deve essere necessariamente
“certo” quanto alla sua esistenza ed alla sua
riferibilità causale al mancato adempimento: è solo in
presenza di una danno certamente verificatosi, ma di
difficile determinazione che alla sua quantificazione si
può procedere in via presuntiva o equitativa.
Nel caso specifico, non è affatto
certo che i minor introiti dell’anno 2010 rispetto
all’anno 2009 siano effettivamente riconducibili a
mancate e tempestive imposizioni o a mancate e
tempestive azioni di recupero solo ed in conseguenza
della mancata consegna della documentazione e delle
banche dati, ben potendo le suddette minori entrate
essere dovute ad altri motivi, come, ad esempio, ad una
riduzione o dismissione dell’attività pubblicitaria o di
occupazione di suolo pubblico e ad una effettiva
inesistenza dei presupposti per una azione di recupero.
Di contro, se è pur vero che per
accertare l’effettività del danno e la sua
riconducibilità alla mancata e tempestiva consegna della
documentazione richiesta, il Comune ne deve prima essere
in possesso, la domanda di risarcimento danni ben poteva
essere proposta successivamente e dopo questa verifica.
La domanda di risarcimento danni
va, quindi, respinta, in quanto, allo stato, non
suffragata da valida prova circa la sua effettività e
rapporto di causalità con il comportamento omissivo
della società resistente.
Le spese di giudizio possono essere
compensate, attesa la particolarità della controversia.
P.Q.M.
accoglie il ricorso in epigrafe
indicato e, per l’effetto, condanna la S.p.A.
Controinteressata a consegnare al Comune di Pescara,
entro trenta giorni dalla notifica della presente
sentenza, tutta la documentazione e le banche dati
informatiche relative ai servizi oggetto del contratto
di concessione stipulato il 1.12.2004 n. 3868, cui è
subentrato la suddetta.
Respinge la domanda di risarcimento
danni.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara, nella
camera di consiglio del 13 gennaio 2010, con
l’intervento di:
Umberto Zuballi, Presidente
Michele Eliantonio, Consigliere
Luigi Ranalli, Consigliere,
Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/02/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3,
cod. proc. amm.) |
