Avv. Paolo Nesta


Palazzo Giustizia  Roma


Palazzo Giustizia Milano

Sede di Roma: C.so Vittorio Emanuele II,  252   00186 – Roma
Tel. (+39) 06.6864694 – 06.6833101 Fax (+39) 06.6838993
Sede di Milano:  Via Pattari,  6   20122 - Milano 
Tel. (+39) 02.36556452 – 02.36556453  Fax (+ 39) 02.36556454 

 

Codice appalti: società private al pari di "organismi di diritto pubblico"Corte di cassazione, Sezioni Unite, Sentenza 9 maggio 2011, n. 10068-Lex 24.it

 

Home page

Note legali e privacy

Dove siamo

Profilo e attività

Avvocati dello Studio

Contatti

Cassa di Previdenza e deontologia forense

Notizie di cultura e di utilità varie

 

 

Manuela Veronelli, avvocato, Presidente C.A.S.P.    Documenti e Approfondimenti

Il fatto

Nel 2003, la Gesip s.p.a. stipula con Banca Nuova s.p.a. un accordo quadro finalizzato alla concessione di finanziamenti ai suoi dipendenti a fronte della cessione da parte dei medesimi del quinto dello stipendio.

Una società concorrente, la Assifn s.r.l., impugna tale accordo dinanzi al Tar Sicilia, deducendo l'illegittimità della suddetta convenzione per non aver rispettato Gesip s.p.a. le procedure dell'evidenza pubblica di cui al Dlgs n. 163 del 2006 s.m.i. Il Tar, ma poi anche il Consiglio di giustizia Amministrativa della Regione Sicilia, accolgono nel merito il ricorso, annullando la predetta convenzione.

Banca Nuova s.p.a. impugna la decisione ai sensi dell'art. 111 Cost e dell'art. 362 c.p.c., co. 1 dinanzi alle Sezioni unite della Cassazione deducendo, contrariamente a quanto sostenuto dal Consiglio di Giustizia Amministrativa, che la Gesip s.p.a. non può essere considerata al pari di una amministrazione pubblica.

 

La decisione

Nel confermare quanto statuito dal Consiglio di Giustizia Amministrativa, il Supremo Collegio ha ricordato come la nozione di "organismo di diritto pubblico" sia stata introdotta a livello comunitario nell'ambito della direttiva 92/50/CEE proprio in tema di appalti di servizi, e poi recepita nel nostro ordinamento con l'art. 3, co. 26, del D.Lgs. 17 aprile 2006, n. 163. In base a tale ultima disposizione, in particolare, è definito "organismo di diritto pubblico" qualsiasi ente, anche societario, istituito 1) per soddisfare specifiche esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, 2) dotato di personalità giuridica e 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di quest'ultimi oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblici.

Dette tre condizioni, così come ribadito dalla Corte di giustizia (si v. per tutte Corte di giustizia sentenza 15 gennaio 1998, causa C-44/96, Mannesman Anlagenbau Austria e a.) devono sussistere cumulativamente e non alternativamente.

Nel caso in specie, il Collegio ha riscontrato nella società Gesip s.p.a. la presenza di tutti e tre gli elementi che definiscono un "organismo di diritto pubblico". Tale società, infatti, oltre ad essere dotata di personalità giuridica, è compartecipata al 51% dal Comune di Palermo e al 49% da Italia Lavoro s.p.a., società a sua volta interamente posseduta dal Ministero dell'Economa e delle Finanze. Essendo titolari, il Comune di Palermo e Italia Lavoro s.p.a., dell'intero capitale azionario, essa è anche sottoposta ad una influenza dominante pubblica. Per quanto concerne la sua attività, infine, la Suprema Corte di Cassazione ha stabilito che Gesip s.p.a. svolge operazioni a carattere non commerciale e industriale, in quanto si occupa della gestione di una serie di servizi strumentali affidati senza gara dal Comune di Palermo, quali ad esempio la pulizia, la manutenzione, custodia e gestione di impianti e presidi di aree. In qualità di partecipata da Italia Lavoro s.p.a, invece, attua politiche sociali di promozione del lavoro sul territorio siciliano, sempre in regime di non concorrenza.

 

Proprio sulla base di tali considerazioni, la Gesip s.p.a., secondo al Corte di Cassazione, è stata qualificata come un "organismo di diritto pubblico", sottoposto alle regole dell'evidenza di cui al Dlgs. n. 163 del 2006 s.m.i.

Tale decisione, peraltro, è stata assunta dalla Corte nonostante l'accordo in parola non avesse raggiunto un importo pari a quello indicato dalla Comunità per l'applicazione delle regole dell'evidenza pubblica. Le Sezioni Unite, tuttavia, hanno ricordato come l'art. 121 del DLgs. n. 163 del 2006 s.m.i. abbia operato una sostanziale unificazione della disciplina dei contratti sopra soglia comunitaria con quelli sotto soglia, sancendo l'applicabilità anche a quest'ultimi di gran parte delle norme del Codice dei contratti. Tra le norme generali, valevoli anche per i contratti sotto soglia, in particolare, la Corte ha evidenziato l'art. 244 D.Lgs. n. 163 del 2006 s.m.i., richiamato dallo stesso art. 121, che demanda alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alle procedure di affidamento svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, ad applicare la normativa comunitaria in materia di appalti.

 

 

 

 

 

Rassegna di giurisprudenza

 

 

 

Opere e lavori pubblici - Aziende municipalizzate - Gara - Aperta - Eccezioni - Ex R.D. 1924/827

All'amministrazione non è consentito prescindere dall'attivazione delle procedure di concorso aperte a tutti i candidati in possesso dei requisiti di idoneità, unica eccezione essendo rappresentata dalle particolari ipotesi previste dall'art. 41 r.d. 23/5/1924 n. 827. Quindi le aziende municipalizzate, al di fuori delle suddette deroghe, devono concorrere con tutti gli altri soggetti, non rilevando in senso contrario il fatto di essere inserite dalla Consob nello speciale elenco dei revisori di bilancio, tra tutti i cui iscritti, alcuni anche diversi dalle suddette aziende, del resto è aperta la selezione, in omaggio ai principi della libera concorrenza.

Consiglio di Stato, Sezione 5, Sentenza 10 marzo 2003, n. 1295

 

 

 

Contratti e obbligazioni della Pubblica Amministrazione - Appalti sotto soglia - Facoltatività della procedura ad evidenza pubblica - Controversie - Giurisdizione del giudice ordinario.

L'art. 6, 1° comma, L. 21/7/2000 n. 205 e l'art. 33, 2° comma, lett. d), D.Lgs. 31/3/1998 n. 80 vanno interpretati nel senso che la controversia relativa all'aggiudicazione dell'appalto sotto soglia comunitaria indetto da una società controllata da un ente locale, anche nell'ipotesi in cui siano state indette procedure equipollenti a quelle ad evidenza pubblica, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario.

Consiglio di Stato, Sezione 5, Sentenza 18 novembre 2004, n. 7554

 

 

 

Contratti e obbligazioni della Pubblica Amministrazione - Appalti sotto soglia - Organismo di diritto pubblico - Indizione di procedure ad evidenza pubblica - Normativa applicabile.

In caso di appalto inferiore alla soglia comunitaria, una società per azioni, ancorché qualificabile come organismo di diritto pubblico, non è tenuta ad osservare le specifiche procedure ad evidenza pubblica previste dalla normativa Ce, ma deve osservare esclusivamente i principi fondamentali del trattato (libera circolazione delle merci, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, nonché i principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza), ora sanciti nel secondo 'considerando' della direttiva Ce 2004/18 del 31/3/2004.

Consiglio di Stato, Sezione 5, Sentenza 18 novembre 2004, n. 7554

 

 

 

Giustizia amministrativa - Appello - Difetto di giurisdizione - Rilevanza d'ufficio - Limite - Fattispecie

Il principio della rilevabilità d'ufficio, e in ogni stato e grado del processo, del difetto di giurisdizione va coordinato con il sistema delle impugnazioni, con la conseguenza che il Consiglio di Stato, se il Tar si sia pronunciato sulla giurisdizione in modo esplicito o implicito, può conoscere della questione di giurisdizione soltanto se sia stata riproposta con l'impugnazione (nella specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l'eccezione di difetto di giurisdizione fosse stata implicitamente riproposta nell'appello ed ha riformato sul punto la sentenza del Tar).

Consiglio di Stato, Sezione 5, Sentenza 18 novembre 2004, n. 7554

 

 

 

 

Competenza e giurisdizione civile - Giurisdizione amministrativa - Giurisdizione esclusiva - Contratti - Sotto soglia - Non sussiste.

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista dall'art. 6 L. 21 luglio 2000, n. 205, si estende esclusivamente alle procedure di scelta del contraente che un'amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a seguire in base al diritto comunitario, nazionale, o regionale, mentre restano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative a gare d'appalto che sfuggono a tale disciplina.

Consiglio di Stato, Sezione 5, Sentenza 18 novembre 2004, n. 7554

 

 

 

 

Appalto - Appalti di lavori - Sotto soglia comunitaria - Affidamento - Controversie - Giurisdizione del giudice ordinario.

In caso di affidamento di appalto inferiore alla soglia comunitaria, disciplinato dall'ente appaltante con una procedura simile a quella di evidenza pubblica pur non essendo l'ente medesimo a ciò obbligato, la controversia relativa alla procedura di scelta del contraente sfugge alla giurisdizione del giudice amministrativo per essere ricondotta nella competenza del giudice ordinario.

Consiglio di Stato, Sezione 5, Sentenza 18 novembre 2004, n. 7554

 

 

 

 

 

Processo amministrativo - Improcedibilità - Cessazione della materia del contendere

In caso di indicazione di una procedura aperta per l'affidamento del servizio di espletamento della prova preselettiva dei concorsi per l'assunzione di personale da parte di una società a partecipazione pubblica operante nel settore della distribuzione del gas naturale, non si applica la parte terza del nuovo codice dei contratti pubblici, recente di disciplina per i settori speciali (articoli 206, ss.), in quanto non direttamente afferente all'artività tipica descritta all'articolo 208 del codice stesso; infatti, l'applicabilità della disciplina di cui alla parte terza del codice dei contratti pubblici, relativa ai settori speciali, richiede la contemporanea presenta dell'aelemento soggettivo, concernente gli

enti che operano nei predetti settori, e di quello oggettivo, inteso come riferibilità della concreta attività, oggetto dell'appalto, al settore speciale di attività.

T.a.r. Puglia, Bari, Sezione 1, Sentenza 12 giugno 2008, n. 1480

 

 

 

 

Giurisdizione civile - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - Servizi pubblici - Appalto sotto soglia comunitaria - Controversia - Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l'affidamento di un appalto di servizi sotto soglia comunitaria da parte di soggetti di diritto privato aventi i caratteri dell'organismo di diritto pubblico, tenuti all'indizione di procedure di evidenza pubblica.

T.a.r. Puglia, Bari, Sezione 1, Sentenza 12 giugno 2008, n. 1480

 

 

 

 

Appalti - Affidamento - Soglia comunitaria - Appalto inferiore - Difetto giurisdizione A.G.A. - Non sussiste

La giurisdizione esclusiva in materia di appalti è delimitata dall'art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205, che la riferisce alle controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture «svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale», con la conseguenza che sulle relative controversie in tanto sussiste la giurisdizione amministrativa in quanto si controverta di una procedura ad evidenza pubblica (disciplinata dalla normativa comunitaria, nazionale o regionale); nell'ambito di detto riparto sono attratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie insorte in merito all'affidamento di appalti di servizi sotto soglia comunitaria, da parte di soggetti di diritto privato aventi i caratteri dell'organismo di diritto pubblico, tenuti all'indizione di procedure di evidenza pubblica in base alle norme del Trattato CE immediatamente precettive, nonché in base alle norme contenute nel Titolo II della Parte Seconda (artt. 121-ss.) del Codice dei contratti pubblici (1). (M.Ambr.)

T.a.r. Puglia, Bari, Sezione 1, Sentenza 12 giugno 2008, n. 1480

------

(1) Cfr. Cass., Sez. un., sentenza 20 novembre 2003, n. 17635.

 

 

 

 

Appalti - Disciplina - Affidamento di appalti di servizi sotto soglia comunitaria - Soggetti di diritto privato aventi i caratteri dell'organismo di diritto pubblico - Controversie - Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

L'art. 244, 1° c., del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163, deve essere interpretato nel senso che sono attratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie insorte in merito all'affidamento di appalti di servizi sotto soglia comunitaria, da parte di soggetti di diritto privato aventi i caratteri dell'organismo di diritto pubblico, tenuti all'indizione di procedure di evidenza pubblica in base alle norme del Trattato CE immediatamente precettive, nonché in base alle norme contenute nel Titolo II della Parte Seconda (artt. 121-ss.) del Codice dei contratti pubblici.

T.a.r. Puglia, Bari, Sezione 1, Sentenza 12 giugno 2008, n. 1480

 

 

 

 

Appalti - Disciplina settori speciali (artt. 206 e ss. D.LGS. 12/4/2006 n. 163) - Applicazione - Presupposti.

L'art. 238 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici), circoscrive l'applicazione della Parte Terza, relativa ai settori speciali (artt. 206-ss.), alle sole procedure di affidamento di appalti sotto soglia comunitaria "che rientrano nell'ambito delle attività previste dagli articoli da 208 a 213". L'applicabilità della disciplina di cui alla Parte Terza del Codice dei contratti pubblici richiede, infatti, la contemporanea presenza dell'elemento soggettivo, concernente gli enti che operano nei predetti settori, e di quello oggettivo, inteso come riferibilità della concreta attività, oggetto dell'appalto, al settore speciale di attività. Pertanto, non rientra nell'ambito di applicazione della Parte Terza del nuovo Codice dei contratti pubblici, l'appalto del servizio di espletamento delle prove preselettive per i concorsi pubblici, seppure messo a gara da una società a partecipazione pubblica operante nel settore della distribuzione del gas naturale in quanto non direttamente afferente all'attività tipica descritta all'art. 208 del Codice stesso.

T.a.r. Puglia, Bari, Sezione 1, Sentenza 12 giugno 2008, n. 1480

 

Legislazione e normativa nazionale

Dottrina e sentenze

Consiglio Ordine Roma: informazioni

Rassegna stampa del giorno

Articoli, comunicati e notizie

Interventi, pareri e commenti degli Avvocati

Formulario di atti e modulistica

Informazioni di contenuto legale

Utilità per attività legale

Links a siti avvocatura e siti giuridici