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L'art. 165 cod. proc. civ., comma 2, stabilisce che, in caso di notificazione della citazione a piu' soggetti, l'originale deve essere inserito nel fascicolo entro dieci giorni dall'ultima notificazione.

Se fosse consentita la costituzione dell'attore o dell'appellante, entro dieci giorni dall'ultima notificazione, tale previsione sarebbe superflua, poiche' l'inserimento della citazione in originale, previsto dal comma 2, presuppone necessariamente che il fascicolo di parte dell'attore, nel quale l'atto va inserito, sia gia' stato depositato e che, pertanto, la costituzione dell'attore debba essere gia' avvenuta.

Nessuna illegittimita' deriva dalla costituzione, previo deposito di copie non autentiche (cd. "veline") della citazione; prassi, in un certo senso, sorretta proprio dall'art. 165 cod. proc. civ..

Cassazione, sez. Unite Civili, 18 maggio 2011, n. 10864

(Pres. Vittoria – Rel. Vivaldi)

Svolgimento del processo

E. M. conveniva, davanti al giudice di pace di Taranto, G. L. e la spa Toro Assicurazioni, chiedendone la condanna solidale al risarcimento dei danni subiti in conseguenza di un sinistro stradale.

I convenuti, costituitisi, proponevano domanda riconvenzionale nei confronti del M. e della societa' SIAT, assicuratore della r.c.a. del veicolo del M..

Il giudice di pace accoglieva la domanda principale, ritenendo che l'esclusiva responsabilita' dell'incidente fosse da attribuire al convenuto L.

Quest'ultimo proponeva appello al tribunale indicando, nella citazione, per la comparizione l'udienza del 19.9.2005.

L'atto di impugnazione era notificato alla societa' Toro Assicurazioni il 20.5.2005, ad E. M. il 23.5.2005, ed alla societa' SIAT Assicurazioni il 24.5.2005.

L'appellante, quindi, iscriveva a ruolo la causa in data 3.6.2005 e, contestualmente, si costituiva depositando, nella stessa data del 3.6.2005, la nota di iscrizione a ruolo ed il fascicolo di parte contenente l'atto di citazione e l'atto di appello, come da attestazione del cancelliere.

Il tribunale, con sentenza del 19.10.2005, dichiarava improcedibile l'appello.

Ha proposto ricorso per cassazione affidato ad unico motivo il L.

Resiste con controricorso il M.

Gli altri intimati non hanno svolto attivita' difensiva.

Fissata la trattazione del ricorso per l'udienza del 17.6.2010, la terza sezione civile della Corte ha emesso ordinanza interlocutoria depositata il 5.8.2010, di rimessione degli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione della causa alle sezioni unite.

Il Primo Presidente ha provveduto in tal senso.

Il ricorrente ha anche presentato memoria.

Motivi della decisione

1. La questione di diritto posta dall'ordinanza di rimessione.

Con l'ordinanza interlocutoria, la terza sezione civile della Corte ha posto la questione del termine di costituzione dell'appellante, in caso di notificazione a piu' parti, ai sensi de combinato disposto degli artt. 347 e 165 c.p.c.; vale a dire se il termine di dieci giorni, entro il quale l'appellante deve costituirsi, decorra dalla prima notificazione, ovvero dall'ultima.

L'ordinanza di rimessione da conto che, fino ai 1997, la Corte di cassazione aveva aderito ad una interpretazione "liberale" dell'art. 165 c.p.c., ritenendo che il termine per la costituzione dell'attore dovesse decorrere dall'ultima delle notifiche dell'atto di citazione (Cass. 6 novembre 1958, n. 3601, cui segue nello stesso senso soltanto Cass. 18 gennaio 2001, n. 718).

Successivamente, (a partire da Cass. 16 luglio 1997, n. 6481), invece, la Corte aveva mutato indirizzo, aderendo alla tesi "restrittiva", secondo cui il termine per la costituzione dell'attore decorre dalla prima delle notificazioni dell'atto di citazione; indirizzo, questo, consolidatosi nel tempo.

Sono esposte, quindi, le ragioni di preferenza del primo dei due indirizzi.

Le ragioni si fondano sui seguenti argomenti:

a) costituzionale, del giusto processo, per il quale l'art. 111 Cost. impedisce di ritenere conformi a costituzione interpretazioni che, sanzionando ritardati adempimenti, finiscono per incidere sul diritto di difesa, precisando che l'adesione alla tesi piu' rigorosa, e finora dominante, non giova affatto alla speditezza del processo, perche' in ogni caso l'improcedibilita' della domanda (o del gravame) andrebbe dichiarata con sentenza;

b) logico, in ordine all'inutilita' dei risultati cui conduce la tesi tradizionale, in quanto anche se l'appello fosse dichiarato improcedibile per essersi l'attore costituito oltre il decimo giorno dalla prima notificazione, egli potrebbe comunque proporre una nuova impugnazione, se il termine per impugnare non sia scaduto;

c) letterale, per essere le ipotesi di improcedibilita' dell'appello, in quanto eccezionali, tassative e di stretta interpretazione;

d) sistematico. A tal fine, l'ordinanza richiama, sia il processo amministrativo (R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, art. 36, n. 4; R.D. 17 agosto 1907, n. 642, art. 18; L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 21, comma 2), sia quello contabile (L. 14 gennaio 1994, n. 19, art. 5, come interpretato da C. conti, sez. riun. 25.3.2005 n. 1).

In questi casi la legge fa decorrere lo sviluppo del processo dall'ultima notificazione.

Le critiche alla tesi restrittiva si sostanziano, poi, nei seguenti argomenti:

a) quello del "legislatore consapevole".

Non e' vero - si afferma - che il legislatore, lasciando immutato l'art. 165 cod. proc. civ. nell'ambito di una generale riforma del processo civile (attuata con la L. n. 353 del 1990), avrebbe, per cio' solo, manifestato la volonta' di avallare l'orientamento dominante. Ed infatti fino al 1997 ad essere dominante era la tesi liberale, non quella restrittiva. Che il legislatore, poi, mai abbia inteso avallare la tesi restrittiva, si desume dal fatto che, con l'introduzione del rito societario, si sia prevista espressamente la decorrenza del termine per la costituzione dall'ultima notifica (D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, art. 3, comma 2).

b) quello "ad absurdum".

Nel caso di notifica della citazione a piu' persone, l'attore non puo' conoscere la data della prima notifica fino a quando l'atto non gli sia restituito; ma, a quel punto, il termine per costituirsi potrebbe essere gia' spirato, se lo si fa decorrere dalla prima notificazione.

Per ovviare a tale inconveniente, la tesi dominante consente all'attore di costituirsi depositando un fascicolo incompleto, nel quale l'originale della citazione e' sostituito da una copia non formale e non autentica (cd. "velina").

In questo modo, si sostiene nell'ordinanza di rimessione, la tesi restrittiva fomenta e legittima una prassi non consentita dalla legge e di per se' irragionevole, in quanto consente la costituzione prima del perfezionamento del rapporto processuale.

c) quello del "convenuto svantaggiato".

Secondo la tesi dominante, il termine per la costituzione dell'attore va fatto decorrere dalla prima notificazione perche' il convenuto, cui la citazione sia stata notificata per prima, decorsi dieci giorni da essa, deve essere messo in condizione di sapere con certezza se l'attore si sia costituito o meno; il che non potrebbe accadere aderendo alla tesi "liberale", in quanto il convenuto cui la citazione e' stata notificata per prima non sa quando sia avvenuta od avverra' l'ultima notificazione; ne' si potrebbe pretendere da quel convenuto che si rechi ogni giorno in cancelleria per verificare se la costituzione dell'attore sia avvenuta o meno.

L'ordinanza di rimessione ritiene questo un mero "inconveniente pratico", per di piu' agevolmente superabile sol che il convenuto abbia cura di verificare che la costituzione dell'attore sia avvenuta o meno "non oltre i primi dieci giorni del periodo di tempo dei dovuti termini minimi da assicurare ex art. 163 bis c.p.c.".

2. Una considerazione di metodo.

L'ordinanza di rimessione sottopone alle sezioni unite argomenti che sono apparsi giustificare una diversa lettura della disposizione, dettata dall'art. 165 cod. proc. civ., comma 2, compresa nel richiamo che, per il giudizio di appello, e' operato dal successivo art. 347 cod. proc. civ.. La Corte osserva che la reinterpretazione cosi' sollecitata riguarda una disposizione, relativa all'ordine del processo, che da oltre venti anni e' stata letta, nella propria giurisprudenza, nel medesimo modo; cosi' determinando le condizioni perche' le parti potessero e dovessero fare affidamento su di una corrispondente applicazione da parte dei giudici investiti della domanda di tutela.

La Corte considera che, se la formula del segmento di legge processuale, la cui interpretazione e' nuovamente messa in discussione, e' rimasta inalterata, una sua diversa interpretazione non ha ragione di essere ricercata e la precedente abbandonata, quando l'una e l'altra siano compatibili con la lettera della legge, essendo da preferire - e conforme ad un economico funzionamento del sistema giudiziario - l'interpretazione sulla cui base si e', nel tempo, formata una pratica di applicazione stabile. Soltanto fattori esterni alla formula della disposizione di cui si discute -derivanti da mutamenti intervenuti nell'ambiente processuale in cui la formula continua a vivere, o dall'emersione di valori prima trascurati -possono giustificare l'operazione che consiste nell'attribuire alla disposizione un significato diverso.

L'ordinanza di rimessione non manca di muoversi in questa ottica. Tuttavia, gli argomenti in essa proposti non appaiono alla Corte tali da imporre l'abbandono della precedente interpretazione.

3. La decisione di questa Suprema Corte.

I punti salienti dell'interpretazione consolidatasi nel tempo sono i seguenti.

L'art. 165 cod. proc. civ., comma 2, stabilisce che, in caso di notificazione della citazione a piu' soggetti, l'originale deve essere inserito nel fascicolo entro dieci giorni dall'ultima notificazione.

Se fosse consentita la costituzione dell'attore o dell'appellante, entro dieci giorni dall'ultima notificazione, tale previsione sarebbe superflua, poiche' l'inserimento della citazione in originale, previsto dal comma 2, presuppone necessariamente che il fascicolo di parte dell'attore, nel quale l'atto va inserito, sia gia' stato depositato e che, pertanto, la costituzione dell'attore debba essere gia' avvenuta.

Diversamente, l'art. 165 cod. proc. civ., comma 2, acquista un senso, posto che - al fine di consentire all'attore il rispetto del termine di costituzione - lo esonera dal contestuale deposito della citazione in originale al momento dell'iscrizione della causa a ruolo.

E, sotto questo profilo, e' la disciplina della norma delle disposizioni di attuazione - art. 74 disp. att. c.p.c., comma 4, - a doversi adattare alla disciplina del codice.

Al che consegue che, se la causa e' iscritta a ruolo "con velina", le verifiche sulla regolarita' degli atti saranno compiute dal cancelliere al momento dell'inserimento nel fascicolo dell'originale della citazione.

Ne' il deposito della copia della citazione impedisce al presidente di conoscere i termini della causa e designare il giudice istruttore.

Inoltre, nessuna illegittimita' deriva dalla costituzione, previo deposito di copie non autentiche (cd. "veline") della citazione; prassi, in un certo senso, sorretta proprio dall'art. 165 cod. proc. civ..

Ne' alcun rilievo puo' essere attribuito alla circostanza che l'attore non puo' mai sapere quando e' avvenuta la prima notificazione, perche' l'ufficiale giudiziario gli restituisce l'originale soltanto quando la notificazione e' stata eseguita nei confronti di tutti i convenuti.

L'art. 165 cod. proc. civ. non impone affatto che la costituzione avvenga dopo che la prima notificazione si sia perfezionata.

Nulla, pertanto, vieta all'attore, dopo aver consegnato l'originale della citazione all'ufficiale giudiziario, di procedere immediatamente all'iscrizione a ruolo depositando una copia.

Il perfezionamento della notificazione non e', infatti, necessario ai fini della costituzione in giudizio ( cio' si desume anche dalla L. n. 890 del 1982, art. 5, comma 3,il quale consente al notificante di ottenere la restituzione della copia dell'atto prima dei ritorno dell'avviso di ricevimento per procedere all'iscrizione a ruolo).

Anche l'interpretazione finalistica della norma depone nel senso di ancorare la costituzione dell'attore alla prima delle notificazioni.

E cio' perche' il convenuto ha diritto di conoscere, quanto prima possibile, se l'attore si sia costituito o meno, al fine di stabilire le opportune strategie difensive, sul presupposto che, nella prassi, la mancata tempestiva costituzione dell'attore e' sintomo della volonta' di non dare piu' seguito all'esercizio dell'azione.

In questa ottica - in un giudizio con pluralita' di parti - per il convenuto, di norma, e' irrilevante che un altro convenuto abbia deciso di iscrivere la causa a ruolo e coltivare il giudizio.

Sul piano sistematico, poi, la norma cosi' interpretata e' coerente con la riforma processuale introdotta dalla L. 26 novembre 1990, n. 353, che ridisegna un processo caratterizzato, non solo dall'esigenza che sia subito determinato il thema decidendum, ma anche dall'esigenza, strettamente funzionale alla prima, che l'attore ponga subito a disposizione dei convenuti la propria produzione documentale.

La disposizione, cosi' ripercorsa, nei suoi aspetti essenziali, non e' ambigua, se si tiene conto delle peculiarita' della fattispecie che disciplina.

Non e' neppure incompleta, non consentendo, quindi, il ricorso all'analogia.

Il ricorso alla analogia, infatti, e' ammesso dall'art. 12 delle preleggi soltanto quando manchi nell'ordinamento una specifica norma regolante la concreta fattispecie e si renda, quindi, necessario porre rimedio ad un vuoto normativo, altrimenti incolmabile in sede giudiziaria.

In questa ottica, pertanto, il richiamo all'art. 369 cod. proc. civ., comma 1, - che prevede il deposito del ricorso per cassazione nel termine di venti giorni dall'ultima notificazione - non e' significativo.

Non lo e' sotto due profili.

Il primo e' che proprio i fatto che l'art. 369 cod. proc. civ. detti una regola dissonante rispetto alla previsione generale rende evidente che, quando il legislatore ha inteso assumere come punto di riferimento per la costituzione dell'attore l'ultima notificazione, lo ha previsto espressamente.

Il secondo si sostanzia nella diversita' del giudizio di cassazione, che non e' un giudizio soggetto ad istruzione, rispetto ai giudizi di merito di primo grado e di appello, che, quindi, necessitano di una puntuale, specifica e diversa regolamentazione.

Ne' il richiamo al D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 3, comma 2, in tema di processo societario e' invocabile.

Da un lato, infatti, e' difficilmente predicabile - in questo caso - richiamarsi all'analogia; e cio' per essere il modello processuale del rito societario un modello speciale rispetto a quello ordinario, la cui introduzione ha avuto l'effetto di sottrarre a quest'ultimo una certa tipologia di controversie.

Non e', quindi, consentito ravvisare una eadem ratio fra una norma appartenente ad un sistema costituente lex specialis e quella generale.

Dall'altro, sotto questo profilo, deve osservarsi che, dopo l'intervento del D.Lgs. n. 5 del 2003, si e' verificato un complesso intervento normativo sul processo civile di cognizione ordinario (D.L. n. 35 del 2005, convertito con modificazioni nella L. n. 80 del 2005), in occasione del quale il legislatore non ha ritenuto di modificare la norma dell'art. 165 cod. proc. civ.; il che e' sintomatico della conferma della diversita' delle regole.

Da ultimo, va segnalato che il legislatore, con la recente L. 18 giugno 2009, n. 69, non solo ha abrogato (art. 54, comma 5) - sia pure non con riferimento ai procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore della legge stessa - il D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 3, comma 2, ma ha anche omesso di intervenire sull'art. 165 cod. proc. civ..

Omissione di interventi che ha investito anche l'art. 347 cod. proc. civ..

Eguali considerazioni valgono per il processo amministrativo e contabile richiamati.

L'art. 165 cod. proc. civ. ha una valenza ed una rilevanza non eccezionale;

non regola la fattispecie in modo incompleto e non compromette - secondo l'interpretazione consolidatasi nel tempo -, ne' il principio della durata ragionevole del processo, ne' il diritto di difesa delle parti.

Anzi, in chiave di un equo contemperamento degli interessi delle parti stesse (balancing test), da un lato, la costituzione nei dieci giorni dalla prima notificazione non e' un onere particolarmente gravoso da rispettare per l'attore.

Questi, infatti, puo' costituirsi - immediatamente dopo la consegna dell'originale dell'atto di citazione all'ufficiale giudiziario ed indipendentemente dal perfezionamento della sua notificazione - con l'immediata iscrizione a ruolo, mediante deposito di copia non formale della citazione.

Dall'altro, al convenuto, invece, giova in termini di tutela dell'affidamento e di conoscenza delle intenzioni che l'attore intende perseguire.

La costituzione dell'attore entro i dieci giorni dall'ultima notificazione creerebbe, infatti, in ciascuno dei convenuti che riceve la notificazione della citazione, una situazione di incertezza.

Questi, non sapendo se sia l'ultimo destinatario nei cui confronti la notifica si e' perfezionata, non ha un dato certo per ricostruire quando l'attore si dovra' costituire.

La previsione della costituzione nei dieci giorni dalla prima notificazione - ignorando ognuno dei convenuti se egli sia il primo destinatario raggiunto dalla notificazione - comporta, viceversa, che lo stesso debba considerarsi, nell'incertezza, il primo fra i destinatari, per il quale si e' perfezionata la notifica.

Se lo e' effettivamente, avra' un dato certo per accertare se vi sia stata tempestiva costituzione dell'attore in relazione alla notificazione eseguita nei suoi confronti. Altrimenti trovera' che la costituzione e' gia' avvenuta, in relazione ad una precedente notificazione nei confronti di altro convenuto.

La costituzione entro un termine dalla prima notificazione, quindi, appare anche piu' funzionale all'esercizio del diritto di difesa di ognuno dei convenuti, posto che pone ognuno di essi nella condizione di dover supporre che la notificazione eseguita nei suoi confronti sia la prima e che, quindi, l'attore debba costituirsi in relazione ad essa.

Ne' va sottovalutato che il diverso decorso consentirebbe anche comportamenti non lineari dell'attore, che potrebbe artatamente posporre la propria costituzione, ritardando la notifica ai convenuti successivi al primo.

4. L'esame del ricorso.

Alla luce dei principi enunciati va, ora, esaminato il ricorso proposto.

Il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 347, 348, 101, 161, 168 c.p.c. e art. 72 disp. att. c.p.c..

Da atto, nel ricorso, che la causa di appello era iscritta a ruolo dall'appellante G. L. il 3.6.2005 con numero di R.G. 3226, e fissazione dell'udienza del 21.9.2005 davanti al Giudice dott. Cavallone.

Ulteriore dato di fatto, pero', era che " il convenuto M. E. il 30.8.2005 ritenendosi evidentemente parte diligente, iscriveva a ruolo la medesima causa con n. 4616/2005 di R.G. che veniva assegnata alla terza sezione al giudice dott. Pizzuti per l'udienza del 23.9.2005".

In tale udienza, nella contumacia dell'appellante L. e degli altri appellati, compariva esclusivamente l'appellato M..

Il giudizio si concludeva con sentenza del 19.10.2005, con la quale, sul presupposto dell'omessa costituzione in giudizio dell'appellante L., e della costituzione dell'appellato nel termine di cui all'art. 166 cod. proc. civ., era dichiarata l'improcedibilita' - ai sensi dell'art. 348 cod. proc. civ. - dell'appello proposto dal L.

Il ricorrente contesta che l'iscrizione a ruolo effettuata su iniziativa dell'appellato M. successivamente a quella effettuata dall'appellante fosse conforme a legge; di qui la nullita' della sentenza impugnata.

Il motivo non e' fondato per le ragioni che seguono.

L'attuale ricorrente, nel giudizio di appello di R.G. n. 3226/2005, si e' costituito iscrivendo la causa a ruolo il 2 giugno 2005.

La prima delle notificazioni agli appellati si e' perfezionata il 20 maggio 2005 (alla societa' Toro Assicurazioni).

La costituzione in tale giudizio del L. - sulla base delle precedenti considerazioni - era, quindi, tardiva.

L'unica corretta iscrizione a ruolo, pertanto, restava quella ad opera dell'appellato M.

Al che consegue l'irrilevanza delle censure avanzate dal ricorrente in ordine alle conseguenze di una duplice iscrizione a ruolo.

Ne' la tardivita' della costituzione dell'appellante poteva ritenersi sanata dalla tempestiva costituzione dell'appellato, posto che, nel giudizio di appello, non valgono le corrispondenti regole del giudizio di primo grado, di cui all'art. 171 cod. proc. civ..

La mancata costituzione in termini dell'appellante, ai sensi dell'art. 348 cod. proc. civ., comma 1, nel testo sostituito - con efficacia dal 30 aprile 1995 - dalla L. 26 novembre 1990, n. 353, art. 54, infatti, determina automaticamente l'improcedibilita' dell'appello, senza che possa trovare applicazione l'art. 171 cod. proc. civ., comma 2, con la conseguente possibilita' della costituzione dell'appellante fino alla prima udienza, qualora l'appellato si sia costituito nei termini.

Il richiamo alle forme ed ai termini del procedimento avanti il tribunale, contenuto nell'art. 347 cod. proc. civ., comma 1, deve ritenersi riferito solo agli artt. 165 e 166 cod. proc. civ., mentre la previsione dell'art. 171 cod. proc. civ., comma 2, e' incompatibile con il tenore dell'art. 348 cod. proc. civ., il quale esclude, in ogni caso, la possibilita' di una ritardata costituzione di una delle parti, o l'applicazione dell'istituto dell'estinzione per la loro inattivita', stabilendo espressamente l'improcedibilita' dell'appello, senza attribuire alcun rilievo al comportamento dell'altra parte (fra le tante Cass. 21 gennaio 2010, n. 995; Cass. 14 dicembre 207, n. 26257; Cass. 24 gennaio 2006, n. 1322).

Correttamente, quindi, il giudice del merito ha dichiarato l'improcedibilita' dell'appello proposto dal L. Conclusivamente, il ricorso e' rigettato.

La complessita' delle questioni trattate giustifica la compensazione, fra le parti costituite, delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione, pronunciando a Sezioni Unite, rigetta il ricorso. Compensa le spese.