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Lazzini Sonia
Offerte anomale - il sospetto di
anomalia emerge da uno specifico elemento - il carattere
elevato della percentuale di ribasso offerto, pari a
oltre il 48% a fronte di una soglia di anomalia pari
alla percentuale del 30,557% - la motivazione dell’
esclusione non si è tenuti a confutare analiticamente
tutti i singoli punti dedotti dall'interessato – non
sono ammessi aggiustamenti in itinere – non accettabile
un'allocazione dei costi diversa rispetto a quella
originariamente enunciata
nelle procedure indette per
l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica
amministrazione il sub procedimento di giustificazione
dell'offerta anomala non è volto a consentire
aggiustamenti dell'offerta per così dire in itinere
ma mira, al contrario, a verificare
la serietà di un’offerta consapevolmente già formulata
ed immutabile, come confermato dall'art. 86, comma 5,
del codice dei contratti pubblici, il quale richiede che
le offerte siano corredate dalle relative
giustificazioni sin dalla loro presentazione.
“Da ciò discende, in generale,
l'inaccettabilità delle giustificazioni che, nel
tentativo di far apparire seria un'offerta, che
viceversa non è stata adeguatamente meditata, risultino
tardivamente dirette ad un'allocazione dei costi diversa
rispetto a quella originariamente enunciata (nella
specie, una quota di costo indicata nell'offerta a
titolo di spese generali non può essere invocata, nel
corso del subprocedimento di giustificazione, per
coprire costi diversi)” (cfr. sul punto Consiglio di
stato, sez. V, 12 luglio 2010, n. 4483; Consiglio Stato,
sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451);
la circostanza ora indicata
evidenzia ictu oculi che la società ricorrente non ha
giustificato in modo specifico le voci dell’offerta cui
si riferiscono le contestazioni mosse dalla stazione
appaltante in relazione alla valorizzazione dei
materiali espressa nell’offerta medesima, fornendo una
spiegazione del tutto generica e non coerente con le
prescrizioni inderogabili del bando di gara, con
conseguente ragionevolezza della determinazione di
esclusione assunta dalla stazione appaltante;
del resto, la norma del bando di
gara – pure oggetto di contestazione – con la quale si
dispone che “in sede di verifica dell’offerta anomala
non saranno accettate giustificazioni che evidenzino una
percentuale di spese generali inferiore al 10%”, si
sottrae alle censure di irragionevolezza e di lesività
dell’autonomia negoziale sollevate nel ricorso;
difatti, la prescrizione in
questione riflette in modo ragionevole e proporzionato,
nel quadro dell’esercizio della discrezionalità di cui
l’amministrazione dispone in sede di definizione della
lex specialis, l’esigenza di garantire la serietà delle
offerte dei partecricorrententi alla gara ed è coerente
con l’entità dell’importo posto a base d’asta e pari ad
Euro 8.455.300,000 cui vanno sommati Euro 304.019,00 per
oneri di sicurezza
non è possibile inferire e
predicare il difetto di motivazione de quo dal mero
dispositivo dell'atto d'esclusione, quando dai verbali
della stazione appaltante e dalla corrispondenza
intercorsa inter partes (e versata in atti) si evincono
i dati che fondano l'accertata anomalia (cfr. in
argomento T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 04 maggio 2010, n.
9341);
- che, pertanto, dal coordinamento
tra l’atto impugnato e la documentazione dell’iter
procedimentale emergono le ragioni di fatto e di diritto
poste a fondamento dell’esclusione gravata, anche
considerando che, nel caso di specie, il sospetto di
anomalia emergeva sulla base di uno specifico elemento,
quale il carattere elevato della percentuale di ribasso
offerto, pari a oltre il 48% a fronte di una soglia di
anomalia pari alla percentuale del 30,557% e fermo
restando che la motivazione del provvedimento di
esclusione non è tenuto a confutare analiticamente tutti
i singoli punti dedotti dall'interessato (cfr. Consiglio
di stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3143)
Riportiamo qui di seguito la
sentenza numero 488 del 18 febbraio 2011 pronunciata dal
Tar Lombardia, Milano
N. 00488/2011
REG.PROV.COLL.
N. 00327/2011
REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo
Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro
generale 327 del 2011, proposto da***
contro***
nei confronti di***
per l'annullamento previa
sospensione
-del provvedimento datato 28
dicembre 2010 di esclusione di RICORRENTE International
Rail System Technology s.r.l. per anomalia dell’offerta
e di contestuale aggiudicazione alla costituenda ATI
CONTROINTERESSATA./Centro ALFA della gara d’appalto
indetta dalla Metropolitana Milanese s.p.a., con
procedura aperta per l’affidamento della realizzazione
delle opere strutturali, di viabilità e sistemazione
superficiale, di armamento e di finitura degli impianti
per il prolungamento della linea tramviaria n. 15 in
Rozzano;
-della graduatoria definitiva di
gara;
-di ogni altro provvedimento ad
esso presupposto, consequenziale o comunque connesso,
ivi compreso, per quanto occorrer possa, il “nota bene”
di cui alla pag. 3 del bando di gara;
Visti il ricorso e i relativi
allegati;
Visto l'atto di costituzione in
giudizio di Metropolitana Milanese;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio
del giorno 16 febbraio 2011 il dott. Fabrizio Fornataro
e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi
dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Considerato che, in relazione agli
elementi di causa, sussistono i presupposti per
l'adozione di una decisione in forma semplificata,
adottata in esito alla camera di consiglio per la
trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità
del contraddittorio, l’avvenuta esaustiva trattazione
delle tematiche oggetto di giudizio, nonché la mancata
enunciazione di osservazioni oppositive delle parti,
rese edotte dal Presidente del Collegio di tale
eventualità.
Ritenuto:
- che i motivi proposti, con i
quali si contesta la carenza di motivazione del
provvedimento di esclusione e l’insussistenza dei
presupposti per ritenere anomala l’offerta presentata,
sono strettamente connessi sul piano logico e giuridico
e, pertanto, possono essere trattati congiuntamente;
- che le censure proposte non
meritano condivisione;
- che, difatti, le ragioni
dell’anomalia dell’offerta emergono dalla documentazione
di gara versata in atti e nota alla società ricorrente,
con particolare riferimento ai contenuti della
comunicazione di Metropolitana Milanese datata 8
settembre 2010, del verbale di riunione datato 21
ottobre 2010, anche in relazione ai contenuti del
successivo atto di integrazione delle giustificazioni
datato 28 ottobre 2010, nonché della nota di
Metropolitana Milanese datata 13 dicembre 2010;
- che sul punto va ribadito che non
è possibile inferire e predicare il difetto di
motivazione de quo dal mero dispositivo dell'atto
d'esclusione, quando dai verbali della stazione
appaltante e dalla corrispondenza intercorsa inter
partes (e versata in atti) si evincono i dati che
fondano l'accertata anomalia (cfr. in argomento T.A.R.
Lazio Roma, sez. II, 04 maggio 2010, n. 9341);
- che, pertanto, dal coordinamento
tra l’atto impugnato e la documentazione dell’iter
procedimentale emergono le ragioni di fatto e di diritto
poste a fondamento dell’esclusione gravata, anche
considerando che, nel caso di specie, il sospetto di
anomalia emergeva sulla base di uno specifico elemento,
quale il carattere elevato della percentuale di ribasso
offerto, pari a oltre il 48% a fronte di una soglia di
anomalia pari alla percentuale del 30,557% e fermo
restando che la motivazione del provvedimento di
esclusione non è tenuto a confutare analiticamente tutti
i singoli punti dedotti dall'interessato (cfr. Consiglio
di stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3143);
- che, del resto, proprio dalla
documentazione versata in atti emerge la realizzazione,
nel caso concreto, di uno specifico contraddittorio in
ordine alla valutazione di anomalia dell’offerta con
conseguente infondatezza della censura di violazione del
canone di trasparenza, peraltro adombrata in modo del
tutto generico nel ricorso;
- che anche la contestazione
relativa all’irragionevolezza della valutazione di
anomalia espressa dalla stazione appaltante non merita
condivisione;
- che, nel caso specifico, va
sottolineata, in particolare, la circostanza che la
società ricorrente al fine di giustificare le somme
ritenute mancanti relativamente ai materiali ha
modificato l’entità delle voci dell’offerta presentata,
portando le spese generali dalla percentuale complessiva
del 10%, indicata dal bando come percentuale non
decurtabile, a quella del 7% e senza alcuna concreta
indicazione delle spese specifiche cui si riferiscono le
decurtazioni effettuate;
- che sul punto la giurisprudenza
ha precisato che, nelle procedure indette per
l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica
amministrazione il sub procedimento di giustificazione
dell'offerta anomala non è volto a consentire
aggiustamenti dell'offerta per così dire in itinere, ma
mira, al contrario, a verificare la serietà di
un’offerta consapevolmente già formulata ed immutabile,
come confermato dall'art. 86, comma 5, del codice dei
contratti pubblici, il quale richiede che le offerte
siano corredate dalle relative giustificazioni sin dalla
loro presentazione. “Da ciò discende, in generale,
l'inaccettabilità delle giustificazioni che, nel
tentativo di far apparire seria un'offerta, che
viceversa non è stata adeguatamente meditata, risultino
tardivamente dirette ad un'allocazione dei costi diversa
rispetto a quella originariamente enunciata (nella
specie, una quota di costo indicata nell'offerta a
titolo di spese generali non può essere invocata, nel
corso del subprocedimento di giustificazione, per
coprire costi diversi)” (cfr. sul punto Consiglio di
stato, sez. V, 12 luglio 2010, n. 4483; Consiglio Stato,
sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451);
- che la circostanza ora indicata
evidenzia ictu oculi che la società ricorrente non ha
giustificato in modo specifico le voci dell’offerta cui
si riferiscono le contestazioni mosse dalla stazione
appaltante in relazione alla valorizzazione dei
materiali espressa nell’offerta medesima, fornendo una
spiegazione del tutto generica e non coerente con le
prescrizioni inderogabili del bando di gara, con
conseguente ragionevolezza della determinazione di
esclusione assunta dalla stazione appaltante;
- che, del resto, la norma del
bando di gara – pure oggetto di contestazione – con la
quale si dispone che “in sede di verifica dell’offerta
anomala non saranno accettate giustificazioni che
evidenzino una percentuale di spese generali inferiore
al 10%”, si sottrae alle censure di irragionevolezza e
di lesività dell’autonomia negoziale sollevate nel
ricorso;
- che, difatti, la prescrizione in
questione riflette in modo ragionevole e proporzionato,
nel quadro dell’esercizio della discrezionalità di cui
l’amministrazione dispone in sede di definizione della
lex specialis, l’esigenza di garantire la serietà delle
offerte dei partecricorrententi alla gara ed è coerente
con l’entità dell’importo posto a base d’asta e pari ad
Euro 8.455.300,000 cui vanno sommati Euro 304.019,00 per
oneri di sicurezza;
- che, in definitiva, il ricorso è
infondato e deve essere respinto, mentre le spese
seguono la soccombenza e vengono liquidate in
dispositivo;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo
Regionale per la Lombardia (Sezione Terza),
definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.
Condanna la parte ricorrente al
pagamento delle spese processuali che liquida in
complessivi Euro 3.000,00 (tremila).
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera
di consiglio del giorno 16 febbraio 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Stefano Celeste Cozzi, Referendario
Fabrizio Fornataro, Referendario,
Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/02/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3,
cod. proc. amm.) |
