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Rocchina Staiano
Rapporto di lavoro pubblico impiego
- Settore sanitario - Mansione superiore - Retribuzione
Cons. Stato, sez. VI, 13 maggio
2011, n. 2920
Massima
Il diritto alla retribuzione per le
mansioni superiori svolte - di norma escluso per tutti i
settori del pubblico impiego - ha ottenuto un
riconoscimento specifico, a determinate condizioni,
nell'area del personale appartenente al servizio
sanitario nazionale ai sensi dell'art. 29 del d.P.R. n.
761/1979.
MANSIONI SUPERIORI NEL SETTORE
SANITARIO
1. Premessa
La presente pronuncia ritiene che,
nel comparto sanitario pubblico, la possibilità di
riconoscere le differenze retributive per l'espletamento
di mansioni superiori, ai sensi dell'art. 29, comma 2
del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, è subordinata alla
contestuale ricorrenza di ineludibili condizioni, ossia
che dette mansioni siano svolte su un posto di ruolo
esistente e vacante in pianta organica, per la cui
copertura non sia stato bandito alcun concorso, ed il
conferimento dell'incarico sia avvenuto a seguito di
atto formale idoneo a costituire l'obbligo del
dipendente di darvi esecuzione, perciò adottato
dall'organo competente il quale nel contempo, dopo aver
verificato la sussistenza di tutti i presupposti di
legge, si sia assunto la responsabilità della
determinazione adottata.
In via preliminare va rilevato che
secondo costante giurisprudenza del Consiglio di Stato
(1), in presenza di posto vacante, "lo svolgimento delle
mansioni primariali, o figura equiparata, da parte di
chi si trovi in posizione funzionale intermedia comporta
il riconoscimento del relativo trattamento economico,
indipendentemente da ogni atto organizzativo da parte
dell'Amministrazione, in quanto non è raffigurabile
l'ipotesi di una struttura sanitaria che rimanga priva
dell'organo di vertice responsabile dell'attività
esercitata nel suo ambito.
Tale conseguenza discende,
innanzitutto, dall'art. 29 del d.P.R. 20 dicembre 1979,
n. 761, il quale dispone nel senso (comma 2) che in caso
di esigenze di servizio, l'impiegato del Servizio
sanitario nazionale "può eccezionalmente essere adibito
a mansioni superiori", che l'assegnazione non può
eccedere i sessanta giorni nell'anno solare e che (comma
3) non costituisce esercizio di mansioni superiori la
sostituzione di personale in posizione funzionale più
elevata, quando la sostituzione rientri fra i compiti
ordinari di quella sottostante, sicché, per converso,
come ha posto in luce la giurisprudenza, non può
rientrare nelle ipotesi descritte l'esercizio di
mansioni per vacanza del posto, di tal che la
protrazione dell'attività è riferibile unicamente ad
inerzia del datore di lavoro e non può essere fatta
ricadere sul dipendente che è tenuto ad osservare
l'obbligo fattogli dalla legge; va, inoltre, considerato
il disposto dell'art. 121, comma 7 del d.P.R. 28
novembre 1990, n. 384, ai sensi del quale l'incarico di
mansioni superiori comporta il compenso, eccetto che per
i primi sessanta giorni, per un periodo fino a sei mesi,
per cui, anche in relazione a questa regola, il
superamento del termine di sei mesi, come fatto
riconducibile ad attività e ad obblighi imposti alla
amministrazione, e da questa non osservati, non fa venir
meno lo svolgimento di mansioni, che vanno, perciò,
riconosciute sul piano economico, sempre in dipendenza
dell'obbligo di prestazione gravante sul medico, non
rilevando se le stesse siano o meno esercitate in modo
prevalente.
Infatti, la stessa giurisprudenza
considera che il trattamento retributivo corrispondente
a mansioni superiori spetta al sanitario anche quando
l'incarico si protragga oltre il termine massimo di sei
mesi previsto dall'art. 121, comma 7, d.P.R. 28 novembre
1990, n. 384, posto che quest'ultima previsione
normativa si limita a vietarne il rinnovo alla scadenza
del periodo massimo di sei mesi, ma non preclude il
riconoscimento della spettanza delle differenze
retributive quando l'amministrazione, contravvenendo a
tale divieto, rinnovi l'incarico o permetta la
prosecuzione dell'espletamento delle mansioni superiori
anche oltre il tempo massimo previsto (2).
Al riguardo, inoltre, va tenuto
presente che, con riferimento alla materia sanitaria, la
giurisprudenza della Sezione è assolutamente consolidata
nell'affermazione del diritto alle differenze
retributive in caso di svolgimento di funzioni
primariali da parte del dirigente di 1° livello, ma alla
condizione che, fra l'altro, si tratti di un posto,
oltre che vacante, anche disponibile (3). L'orientamento
giurisprudenziale favorevole alla retribuzione delle
mansioni superiori di primario, anche in assenza di un
formale provvedimento di incarico, si fonda comunque
sulla circostanza che l'Amministrazione sarebbe stata
nelle condizioni giuridiche di procedere alla nomina o
all'incarico, e ciò per la ragione che l'inerzia
ingiustificata nell'esercizio del potere non può
risolversi in danno dei soggetti privati coinvolti. Da
tale ipotesi, peraltro, va tenuta distinta la situazione
determinata dal difetto del provvedimento autorizzatorio
alla copertura del posto, secondo la prescrizione
dell'art. 9, comma 1 della legge n. 207 del 1985,
richiamato dall'art. 121 del d.P.R. n. 384 del 1990. La
mancanza della detta autorizzazione, infatti, opera una
sorta di congelamento del posto, il quale, sebbene
vacante, non può considerarsi coperto neppure in via di
fatto, avendo la legge demandato alla Regione il potere
di stabilire se debba essere ricoperto. Ne consegue che
lo svolgimento delle relative mansioni risulta
irrilevante anche nei suoi riflessi economici.
2. Rassegna giurisprudenziale
Nel comparto sanitario pubblico la
possibilità di riconoscere le differenze retributive per
l'espletamento di mansioni superiori, ai sensi dell'art.
29, comma 2, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, è
subordinata alla contestuale ricorrenza di varie
condizioni giuridiche e di fatto e che cioè dette
mansioni siano svolte in un posto di ruolo esistente in
pianta organica e di fatto vacante, per la cui copertura
non sia stato bandito alcun concorso, che il
conferimento dell'incarico sia avvenuto in base ad un
atto formale adottato dall'organo competente il quale,
dopo avere verificato la sussistenza di tutti i
presupposti di legge, si sia assunto la responsabilità
della determinazione adottata, che le mansioni espletate
siano continue e prevalenti (Cons. Stato, sez. V,
26/01/2011, n. 576).
Nel settore della sanità pubblica,
a differenza di quanto accade nel resto del pubblico
impiego, esiste una normativa primaria specifica,
costituita dall'art. 29 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n.
761, la quale rende possibile la corresponsione delle
differenze retributive relative alle mansioni superiori
esercitate (dopo il sessantesimo giorno dall'inizio del
loro espletamento) (T.A.R. Lazio Roma, sez. III,
10/01/2011, n. 64).
Anteriormente all'entrata in vigore
del d.P.R. 28 novembre 1990, n. 384, lo svolgimento
delle mansioni superiori alla qualifica rivestita da
parte dei dipendenti delle unità (o aziende) sanitarie
locali, ai sensi dell'art. 29, co. 2, del d.P.R. 20
dicembre 1979, n. 761, è riconosciuto ai fini economi al
ricorrere delle seguenti tre condizioni, giuridiche e di
fatto, operanti in modo concomitante: a) le mansioni si
devono essere protratte per un periodo di oltre 60
giorni nell'anno solare, e devono riferirsi ad un posto
di ruolo in pianta organica, esistente, vacante e
disponibile, in esercizio non vicario; b) su tale posto
non deve essere stato bandito alcun concorso; c)
l'incarico deve essere stato attribuito dall'organo
gestorio competente con una formale deliberazione, dalla
quale deve emergere l'avvenuta verifica dei presupposti
innanzi descritti, nonché l'assunzione di tutte le
relative responsabilità (T.A.R. Basilicata Potenza, sez.
I, 26/07/2010, n. 524).
L'obbligo della retribuzione delle
mansioni svolte dall'aiuto ospedaliero sul posto vacante
e disponibile di primario, discende: 1) dall'art. 7,
quinto comma, d.P.R. n. 128/1969, che fa obbligo
all'aiuto di svolgere le funzioni del primario, in caso
di assenza, di impedimento o di urgenza, con la
conseguenza che, in ipotesi di posto vacante, non è
esercitata una temporanea funzione vicaria, ma si ha una
stabile esplicazione di una mansione superiore a quella
della posizione rivestita; 2) dall'art. 29 del d.P.R. n.
761/1979, il quale dispone che, in caso di esigenze di
servizio, il dipendente "può eccezionalmente essere
adibito a mansioni superiori", l'assegnazione non può
eccedere i sessanta giorni nell'anno solare e non
costituisce esercizio di mansioni superiori la
sostituzione di personale in posizione funzionale più
elevata, quando la sostituzione rientri fra i compiti
ordinari di quella sottostante; 2) dall'art. 121,
settimo comma, del d.P.R. n. 384/1990, il quale dispone
nel senso che l'incarico di mansioni superiori comporta
il compenso, eccetto che per i primi sessanta giorni,
per un periodo fino a sei mesi (Cons. Stato, sez. V,
02/07/2010, n. 4235).
Ai fini della remunerabilità delle
mansioni superiori svolte dal personale del comparto
sanitario pubblico devono necessariamente concorrere
cumulativamente tre presupposti indefettibili: -
l'esistenza di un posto in pianta organica vacante e
disponibile corrispondente alle mansioni superiori di
che trattasi; - un atto formale di conferimento
dell'incarico promanante dall'organo fornito di
competenza a deliberare l'attribuzione della qualifica;
- l'effettivo svolgimento delle mansioni superiori,
corrispondenti alla qualifica immediatamente superiore,
per un periodo eccedente quello di franchigia previsto
dall'art. 29, secondo comma, del d.P.R. 20 dicembre
1979, n. 761 (sessanta giorni nell'anno solare) (T.A.R.
Sicilia Catania, sez. II, 12/02/2010, n. 199).
3. Conclusione
Costituisce orientamento stabile
della giurisprudenza amministrativa (4) quello secondo
cui l'art. 29, comma, 2 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n.
761 - costituente, in relazione al detto settore, il
riferimento normativo in materia per il rispettivo
periodo di vigenza - subordina la possibilità di
riconoscere le differenze retributive per l'espletamento
fattuale di mansioni superiori al ricorrere di tre
condizioni, giuridiche e di fatto, operanti in modo
concomitante:
- le mansioni devono essere svolte
su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica,
vacante e disponibile;
- su tale posto non deve essere
stato bandito alcun concorso;
- l'incarico deve essere stato
attribuito dall'organo gestorio, competente, con una
formale deliberazione e da tale deliberazione deve
emergere l'avvenuta verifica dei presupposti di cui
innanzi, nonché l'assunzione di tutte le relative
responsabilità.
Rocchina Staiano
Avvocato, Componente, dal 1°
novembre 2009 ad oggi, della Commissione Informale per
l'implementamento del Fondo per l'Occupazione Giovanile
e Titolare di incarico a supporto tecnico per conto del
Dipartimento della Gioventù
Prof. a contratto, Univ. Teramo
Docente formatore accreditato
presso il Ministero di Giustizia e Conciliatore alla
Consob con delibera del 30 novembre 2010
__________________
(1) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 12
aprile 2005, n. 1640; Cons. stato, sez. V, 20 ottobre
2004 n. 6784; Cons. stato, sez. V, 16 settembre 2004 n.
6009; Cons. stato, sez. V, 2 settembre 2004 n. 5740;
Cons. stato, sez. V, 12 maggio 2003 n. 2507; Cons.
stato, sez. V, 5 novembre 2002 n. 6017; Cons. stato,
sez. V, 20 ottobre 2000 n. 5650; Cons. stato, sez. V,
Cons. stato, sez. V, 18 agosto 1998 n. 1270.
(2) Cons. Stato, Sez. V, 29 gennaio
2004, n. 298.
(3) Per citare fra le tante: Cons.
Stato, 5 giugno 2007, n. 2991; Cons. Stato, 19 marzo
2007, n. 1299; Cons. Stato, 23 gennaio 2007, n. 194;
Cons. Stato, 18 settembre 2006, n. 5428; Cons. Stato, 28
giugno 2006 n. 4226; Cons. Stato, 16 maggio 2006, n.
2790; Cons. Stato, 10 maggio 2006, n. 2579; Cons. Stato,
24 marzo 2006, n. 1522; Cons. Stato, 31 gennaio 2006, n.
355; Cons. Stato, 23 maggio 2005, n. 2579; Cons. Stato,
28 maggio 2004 n. 3437.
(4) Tra le tante, da ultimo Cons.
Stato, sez. V, 6 marzo 2007, n. 1048; Cons. Stato, sez.
V, 17 settembre 2008, n. 4431. |
