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Il
proprietario di un’area o di un fabbricato nella cui
sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio
dei poteri ripristinatori e repressivi relativi ad abusi
edilizi da parte dell’Organo preposto è titolare di un
interesse legittimo all’esercizio di detti poteri e può
pretendere, se non vengono adottate le misure richieste
, un provvedimento che ne spieghi le ragioni, con la
conseguenza che il silenzio serbato sulla istanza
-diffida integra gli estremi del silenzio -rifiuto
sindacabile in sede giurisdizionale quanto al mancato
adempimento dell’obbligo di provvedere espressamente (
cfr Cons Stato Sez. V n.7132 del 7/11/2003 Sez.IV
4/6/2004 già citata; idem 31/5/2007 n.2857; 7/7/2008 n.3384.)
Pres. f.f. De Felice,. Est. Migliozzi - F.B. (avv. De
Caterini) c. Comune di Battipaglia (n.c.) - (Riforma
T.A.R. CAMPANIA, Salerno, n. 1584/2010) –
CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV - 2 febbraio 2011, n.744
REPUBBLICA ITALIANA
IN
NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 00744/2011REG.PROV.COLL.
N. 04760/2010 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4760 del 2010,
proposto da:
Ferdinando Belmonte, rappresentato e difeso dall'avv.
Paolo De Caterini, con domicilio eletto presso lo studio
del medesimo, in Roma, viale Liegi, 35 /B;
contro
Comune di Battipaglia, in persona del Sindaco pro
tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti di
Mario Fortunato, rappresentato e difeso dall'avv.
Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso Guido
Lenza in Roma, via XX Settembre, 98/E;
Condominio Pastena, rappresentato e difeso dall'avv.
Lodovico Visone, con domicilio eletto presso lo studio
del medesimo, in Roma, via del Gesù, 62;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI
SALERNO: SEZIONE II n. 01584/2010, resa tra le parti,
concernente SILENZIO SU ISTANZA DI ANNULLAMENTO DI
TITOLI EDIFICATORI
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mario
Fortunato e di Condominio Pastena;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio
2011 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli
avvocati De Caterini e Visone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il sig. Belmonte Ferdinando, proprietario di un terreno,
sito in Comune di Battipaglia, confinante al lato nord
con il condominio Pastena inoltrava al suindicato Comune
atto di diffida volto a far annullare, in sede di
autotutela, i titoli edilizi rilasciati alla Società BPM
Costruzioni , dante causa del condominio, costituiti
dalla concessione n.6597/89, dalla concessione in
sanatoria n.5085/92 e da quella in variante n.11064/92,
con la consequenziale adozione dei provvedimenti
sanzionatori-ripristinatori e tanto in ragione della
dedotta illegittimità di tale atti autorizzativi
rilasciati, sempre secondo quanto dedotto dal ricorrente
, in violazione della normativa sulle distanze.
Il predetto, decorso inutilmente il termine per
provvedere da parte del Comune , ha proposto innanzi al
TAR per la Campania –Sezione di Salerno, ricorso ex
art.21 bis della legge n.1034 per far dichiarare ,
previa declaratoria della illegittimità del silenzio
serbato sulla sua istanza l’obbligo del Comune a
concludere il procedimento attivato, con la richiesta di
nomina di Commissario ad acta in ipotesi di perdurante
inerzia dell’Amministrazione.
L’adito TAR, con sentenza n.1584 del 4 marzo 2010 ha
dichiarato inammissibile il ricorso , non sussistendo ad
avviso di detto giudice i presupposti per la necessaria
configurabilità in capo all’Amministrazione comunale di
un obbligo di provvedere in ordine alla predetta istanza
–diffida.
L’interessato ha impugnato tale sentenza , ritenendola
errata ed ingiusta nelle sue osservazioni e prese
conclusioni.
A sostegno del proposto gravame , l’appellante con tre
mezzi d’impugnazione ha dedotto la sussistenza, in capo
all’Amministrazione comunale intimata, dell’obbligo di
provvedere sull’istanza-diffida volta ad ottenere
l’adozione di provvedimenti di autotutela in ordine ai
titoli edificatori rilasciati in precedenza dal Comune e
tanto in ragione di argomentazioni che possono così
riassumersi:
a) il silenzio-inadempimento si è nella specie
perfezionato, in ragione anche della disciplina dettata
in tema di annullamento di concessioni edilizie
contenuta nel regolamento comunale per il procedimento
amministrativo;
b) l’illegittimità delle concessioni edilizie per
violazione della normativa sulle distanze è stata
accertata con sentenza della Corte d’Appello di Salerno
n.694/2006 e tale circostanza impone all’Amministrazione
di adeguarsi alle statuizioni rese in detta sentenza e
ciò tutelare pienamente le posizioni dell’appellante
confinante;
c) l’omissione dell’Autorità comunale di non conformarsi
alle statuizioni dell’autorità giurisdizionale
costituisce una ingerenza sul diritto di proprietà e
comunque una violazione di un diritto individuale della
persona, in contrasto con la normativa di cui all’art.1
del Protocollo aggiunto alla CEDU.
Si è costituito in giudizio il Condominio Pastena che
ha, in via preliminare, eccepito la sua estraneità al
giudizio de quo in quanto i nuovi proprietari sono
soggetti terzi acquirenti in buona fede ed ha contestato
la fondatezza in sé della pretesa fatta valere dal
Belmonte, atteso che il medesimo, in relazione al
contenuto della sua richiesta e al tipo di giudizio
instaurato, non vanta una posizione di interesse
protetto dall’ordinamento tale da far insorgere in capo
al Comune di Battipaglia un obbligo a provvedere
All’udienza dell11 gennaio2011 la causa è stata
trattenuta in decisione.
Tanto premesso, l’appello si appalesa fondato nei sensi
che di seguito si va ad illustrare.
Il giudice di primo grado ha ritenuto non ammissibile il
rimedio giurisdizionale di cui all’art.21 bis della
legge n.1034/971 esperito dall’attuale appellante sul
rilievo che la sua richiesta di attivazione da parte del
Comune di Battipaglia del potere di autotutela in ordine
ai titoli edificatori sopra indicati costituisce
unicamente una istanza sollecitatoria , come tale
inidonea a far sorgere un obbligo dell’Amministrazione
ad esercitare una potestà, quella dell’autotutela, dal
tipico contenuto discrezionale.
Ad avviso del Collegio un tale assunto interpretativo,
in relazione agli elementi di fatto e di diritto che
caratterizzano la vicenda , non appare giuridicamente
fondato.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale
l’istanza dell’interessato mirante ad ottenere il
riesame da parte della P:A. di un atto autoritativo non
impugnato tempestivamente non comporta la configurazione
di un obbligo di riesame in quanto tale obbligo
inficerebbe le ragioni di certezza delle situazioni
giuridiche e di efficienza gestionale dell’agire
amministrativo ( sfr Cons Stato Sez.VI 7/8/2002 n.4135;
idem n. 3485 del 9/3/2004; Sez. V 20/1/2004).
E’ stato altresì però acquisito in giurisprudenza , con
riferimento alla materia oggetto della presente
controversia, che il proprietario di un’area o di un
fabbricato nella cui sfera giuridica incide dannosamente
il mancato esercizio dei poteri ripristinatori e
repressivi relativi ad abusi edilizi da parte
dell’Organo preposto è titolare di un interesse
legittimo all’esercizio di detti poteri e può pretendere
se non vengono adottate le misure richieste , un
provvedimento che ne spieghi le ragioni, con la
conseguenza che il silenzio serbato sulla istanza
–diffida integra gli estremi del silenzio –rifiuto
sindacabile in sede giurisdizionale quanto al mancato
adempimento dell’obbligo di provvedere espressamente (
cfr Cons Stato Sez. V n.7132 del 7/11/2003 Sez.IV
4/6/2004 già citata; idem 31/5/2007 n.2857; 7/7/2008
n.3384.
Ora , nella fattispecie all’esame il principio testè
illustrato appare pienamente applicabile se è vero che,
in relazione alla vicenda per cui è causa ( la
circostanza risulta pacificamente ammessa in giudizio )
è intervenuta la sentenza della Corte d’Appello di
Salerno n. 694 del 27/6/2006, passata in giudicato, che
ha accertato a carico della Società BPM Costruzioni di
cui sono aventi causa i titolari dei diritti reali
costituenti il condominio Palazzo Pastena , l’avvenuta
violazione delle norme sulle distanze legali.
Invero, un tale evento è condizione sufficiente a
conferire al confinante che ha subito la lesione dei
propri diritti una posizione qualificata e protetta,
tale da legittimarlo a chiedere all’Amministrazione di
riesaminare la situazione relativa alla conformità o
meno delle opere edilizie realizzate, ai fini
dell’eventuale adozione dei provvedimenti ripristinatori
nonchè alla verifica preventiva dei titoli edilizi in
questione e, in particolare, ad ottenere una pronuncia
espressa sulla richiesta formulata.
In altri termini, qui non si tratta di una richiesta di
tipo sollecitatoria e nemmeno si verte nell’ipotesi di
un soggetto interessato che a suo tempo ha omesso di
insorgere avverso gli atti autorizzativi rilasciati ai
controinteressati e che adesso vuole , con l’escamotage
della richiesta di esercizio dell’autotutela ,
rimettersi in gioco .
Nel caso di specie , invero, gli elementi di fatto e di
diritto intervenuti e fatti valere dall’interessato da
un lato fanno insorgere in capo all’Amministrazione
comunale, ai sensi e per gli effetti della norma
prescrittiva di cui all’art.2 della legge n.241/90,
l’obbligo a pronunciarsi sulla istanza de qua e quindi a
concludere il procedimento e dall’altro lato,
correlativamente conferiscono all’istante la
legittimazione a far accertare l’illegittimità del
silenzio serbato dal Comune di Battipaglia sull’istanza
stessa.
D’altra parte che quello del sig. Belmonte non sia un
interesse semplice , ma assume le connotazioni e la
consistenza di un interesse qualificato ad ottenere una
pronuncia espressa , lo si può agevolmente dedurre dal
fatto che l’appellante ben potrebbe peraltro agire a
tutela delle sue posizioni con lo strumento processuale
alternativo dell’esecuzione del giudicato, attesa la non
oppugnabilità della sentenza della Corte d’Appello
n.694/2006.
A tale proposito non può valere ad inficiare la validità
dell’azione giurisdizionale all’esame l’obiezione
sollevata dalla difesa del condominio Palazzo Pastena
secondo cui in realtà il Belmonte mirerebbe attraverso
l’impugnativa del silenzio ad ottenere l’esecuzione
della sentenza del giudice ordinario che ha definito un
giudizio civile cui gli attuali proprietari
dell’immobile de quo sono estranei: invero, a parte la
considerazione che nella specie si tratta non di terzi
estranei ma piuttosto di successori a titolo
particolare, ai quali si estende l’effetto del giudicato
inter partes intervenuto, il rimedio di cui all’art.21
bis della legge n.1034 è uno strumento processuale
tipizzato e, in particolare, esclusivamente, finalizzato
al circoscritto ambito di far accertare l’illegittimità
del silenzio-inadempimento dell’Amministrazione, con il
conseguente obbligo ad assumere una determinazione, il
che è cosa ben diversa dagli effetti sostanziali
connessi all’ottemperanza del decisum suindicato.
Sulla scorta delle suesposte considerazioni le censure
d’appello qui dedotte e riconducibili alla intervenuta
violazione dell’art.2 della legge n.241/90, si rivelano
fondate e perciò stesso, in accoglimento del proposto
gravame , va dichiarata l’illegittimità del silenzio
serbato dal Comune di Battipaglia sulla diffida a
provvedere con l’obbligo dell’Amministrazione ad
assumere un pronuncia espressa nel termine di 30 (
trenta ) giorni dalla notificazione e/o comunicazione in
via amministrativa.
Le spese c competenze del presente grado del giudizio
seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate
come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
Quarta)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in
epigrafe proposto, lo Accoglie e per l’effetto, in
riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di
primo grado e così dispone:
dichiara la illegittimità del silenzio serbato dal
Comune di Battipaglia sulla diffida notificata in data
13/14 agosto 2009;
dichiara altresì l’obbligo dell’anzidetto Comune di
concludere, con una espressa determinazione, da
adottarsi nel termine di cui in motivazione, il
procedimento azionato dall’appellante con l’istanza
prot. n.49839 del 15 luglio 2009.
Condanna il Comune di Battipaglia e il Condominio
Pastena al pagamento delle spese e competenze del
presente grado del giudizio che si liquidano in
complessivi euro 3.000,00 ( nella misura di 1.500,000
euro a testa ) oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno
11 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente FF
Sandro Aureli, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL
PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/02/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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