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L’eventuale incompletezza o
limitazione dell’impegno alla costituzione della
garanzia fideiussoria non determina l’esclusione
dell’offerta della concorrente. L’esonero scatta infatti
solo in caso di assenza radicale del previsto impegno.
Lo sostiene il Consiglio di Stato con la decisione n.
6268 depositata dalla terza sezione il 28 novembre
scorso. Nel caso esaminato dal Palazzo Spada la
garanzia fideiussoria oltretutto non contrasta né con le
prescrizioni del bando né con la lex specialis di gara.
L’impegno alla prestazione della cauzione, limitato al
10% dell’importo dell’appalto, vale nel caso in cui il
prezzo dell’appalto corrisponda effettivamente ad un
ribasso compreso (come in concreto è poi avvenuto) nel
limite del 10% dell’importo posto a base di asta (nella
specie: 4,89%). Pertanto, la garanzia assunta dalla
banca nell’interesse del concorrente risultato poi
aggiudicatario è pienamente conforme al dettato
legislativo. Anzi, l’obbligo risulta addirittura
“sovrabbondante”, in considerazione del beneficio del
dimezzamento della cauzione, derivante dalla circostanza
che l’aggiudicataria è in possesso di adeguata
certificazione di qualità.
N. 06268/2011REG.PROV.COLL.
N. 04996/2011 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL
POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 4996/2011, proposto da:
Ditta G. di L.G., rappresentato e difeso dall'avv. A.L.,
con domicilio eletto presso
lo Studio P. in Roma, via C., 2;
contro
Fondazione PTV Policlinico Tor Vergata, rappresentata e
difesa dall'Avv. A.P.,
con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via
L.R.B., 10;
R.C.B. Srl - E. Srl;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale
per il Lazio, Sezione III
Quater n. 2142/2011.
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 novembre
2011 il Cons. Marco Lipari e
uditi per le parti gli avvocati L. e V. su delega di
Piazza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
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FATTO e DIRITTO
1. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso proposto
dall’attuale appellante,
Ditta G. di L.G., per l’annullamento degli atti con cui
la Fondazione Policlinico
Tor Vergata aveva affidato al RTI composto dalle Società
C. Srl – ed E. Srl il
servizio di prevenzione incendi e gestione delle
emergenze non sanitarie.
2. L’appellante ripropone le censure disattese dal TAR,
mentre le parti appellate
resistono al gravame.
3. L’appello è infondato nel merito, anche prescindendo
da un approfondito esame
delle eccezioni di tardività del ricorso di primo grado,
riproposte, con “memoria di
replica”, dall’amministrazione intimata.
L’appellata evidenzia che il ricorso dinanzi al TAR è
stato notificato il 6 ottobre
2010, a fronte di una comunicazione dell’aggiudicazione
definitiva, a mezzo fax,
intervenuta il 19 luglio 2010.
Al riguardo, il Collegio osserva che detta questione
potrebbe essere esaminata
anche di ufficio, nel rispetto del contraddittorio tra
le parti, dal momento che la
decisione di rigetto del ricorso pronunciata dal TAR non
comporta alcuna
statuizione (implicita o esplicita) sulla tempestività
del ricorso di primo grado.
Pertanto, resta assorbita ogni questione riguardante
l’asserita irritualità della
eccezione di tardività del ricorso di primo grado, in
quanto prospettata
dall’amministrazione con una memoria di replica, non
preceduta dalla tempestiva
produzione della memoria di discussione.
La questione della ricevibilità del ricorso di primo
grado, peraltro, ha formato
oggetto di contraddittorio in primo grado e anche nel
giudizio di appello tutte le
parti sono state messe in grado di esprimere le
rispettive difese.
4. Il Collegio rileva che la comunicazione
dell’aggiudicazione è stata effettuata via
fax, nel rispetto dell’articolo 79 del codice dei
contratti pubblici, all’indirizzo della
ricorrente, in data 19 luglio 2010. Da tale momento è
iniziato a decorrere il termine
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di trenta giorni per la proposizione del ricorso.
Pertanto, la notifica, effettuata il 6
ottobre 2010, deve reputarsi tardiva.
L’idoneità della comunicazione effettuata al numero
telefonico indicato dalla parte
resta ferma nonostante che, per una irrilevante svista
formale, la società sia stata
indicata con una denominazione parzialmente diversa. È
infatti incontestabile il
riferimento alla gara in discorso e il chiaro contenuto
della determinazione adottata
dalla stazione appaltante.
5. Il ricorso di primo grado, oltre ad essere
irricevibile, è comunque infondato nel
merito.
Anzitutto, l’appellante lamenta che l’aggiudicataria non
avrebbe presentato un
adeguato impegno al rilascio della cauzione definitiva,
in violazione della
previsione dell’articolo 113, del codice dei contratti
pubblici, secondo cui “1.
L'esecutore del contratto è obbligato a costituire una
garanzia fideiussoria del 10
per cento dell'importo contrattuale. In caso di
aggiudicazione con ribasso d'asta
superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è
aumentata di tanti punti
percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per
cento; ove il ribasso sia superiore
al 20 per cento, l'aumento è di due punti percentuali
per ogni punto di ribasso
superiore al 20 per cento. Si applica l'articolo 75,
comma 7”.
A
sostegno del motivo, l’appellante espone che l’impegno
assunto dall’Istituto
bancario risulta limitato alla misura del 10%
dell’importo dell’appalto, senza
considerare le eventualità di dover prestare la cauzione
in una percentuale più
elevata.
6. Il motivo è privo di pregio.
L’obbligo assunto dell’istituto bancario, allegato
all’offerta presentata dalla
aggiudicataria non contrasta in alcun modo né con le
prescrizioni del bando né con
la lex specialis di gara. Infatti, si prevede, con
assoluta chiarezza, “l’impegno dl
fideiussore a rilasciare, in caso di aggiudicazione
dell’appalto, una polizza relativa
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alla cauzione definitiva, in favore della stazione
appaltante pari al 10% dell’importo
di aggiudicazione al netto di Iva”. Allo stesso tempo,
però, si chiarisce che
l’obbligo è assunto “ai sensi del D.lgs. 163/2006”.
7. Non vi è dubbio, quindi, che, in forza di una
interpretazione complessiva
dell’atto, questo deve essere inteso nel senso che
l’impegno alla prestazione della
cauzione, limitato al 10% dell’importo dell’appalto vale
solo nel caso in cui il
prezzo dell’appalto corrisponda effettivamente ad un
ribasso compreso (come in
concreto è poi avvenuto) nel limite del 10% dell’importo
posto a base di asta (nella
specie: 4,89%).
L’impegno assunto dalla banca nell’interesse del
concorrente risultato poi
aggiudicatario è pienamente conforme al dettato
legislativo. Anzi, l’obbligo risulta
addirittura “sovrabbondante”, in considerazione del
beneficio del dimezzamento
della cauzione, derivante dalla circostanza che
l’aggiudicataria è in possesso di
adeguata certificazione di qualità.
8. Sotto altro profilo, l’appellante sostiene che, in
tal modo, tuttavia, sarebbe stato
violato il principio di segretezza dell’offerta
economica, perché sarebbe stato
agevole desumere che la concorrente aveva offerto un
ribasso inferiore al 10%.
Neanche tale argomento merita condivisione. Come si è
detto, l’impegno assunto
dalla banca non comporta affatto questa univoca
limitazione. Inoltre, tenendo
conto del beneficio del dimezzamento della cauzione, il
limite del 10%
dell’importo del prezzo di appalto è astrattamente
idoneo a comprendere ribassi
che variano dallo 0 al 20%: un arco troppo ampio per
potere seriamente
influenzare il giudizio della commissione.
Da ultimo, si deve osservare che, alla luce delle
disposizioni previste dalla lex
specialis di gara, l’eventuale incompletezza o
limitazione dell’impegno alla
costituzione della garanzia fideiussoria, non risulta
tale da determinare l’esclusione
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dell’offerta della concorrente, poiché, a tale fine,
occorre l’assenza radicale del
previsto impegno.
9. In secondo luogo, la parte appellante sostiene che le
dichiarazioni prodotte
dall’aggiudicataria non rispetterebbero, per alcuni
aspetti essenziali, le prescrizioni
stabilite dalla lex specialis di gara. In particolare,
la mandante E. s.r.l. avrebbe
omesso di indicare, tra i propri Direttori tecnici, il
Sig. D.S.. Inoltre, gli
amministratori muniti dei poteri di rappresentanza
avrebbero omesso di presentare
le dichiarazioni sui requisiti, ai sensi dell’articolo
38 del codice dei contratti
pubblici.
Le censure sono prive di pregio.
In concreto, il rappresentante legale dell’impresa
aggiudicataria ha correttamente
dichiarato l’assenza di condizioni soggettive ostative,
riguardanti i soggetti muniti
di rappresentanza legale e i direttori tecnici.
Infatti, la lex specialis di gara non richiedeva affatto
che ciascuno degli
amministratori presentasse un’autonoma dichiarazione,
essendo al contrario
sufficiente una dichiarazione nell’interesse di tutti i
soggetti.
10. Del tutto irrilevante risulta, in questa
prospettiva, poi, l’omissione del
nominativo di un direttore tecnico, sia perché tale
indicazione emerge comunque
dalla documentazione allegata, sia perché per tale
soggetto, non sussiste alcuna
della cause ostative di cui all’articolo 38.
11. L’appellante non ripropone, in questo grado, il
terzo motivo articolato dinanzi
al TAR. Richiama, invece, la quarta censura, lamentando
che l’offerta
dell’aggiudicataria non riporterebbe, sul plico,
l’indicazione dei soggetti che
intendono raggrupparsi, in contrasto con le prescrizioni
del bando.
12. La censura è priva di pregio, poiché l’indicazione
delle imprese e dei loro
recapiti emerge con assoluta chiarezza dai timbri delle
società facenti parte del
costituendo ATI, corredati dalle firme dei
rappresentanti legali.
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13. In definitiva, quindi, l’appello deve essere
respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in
dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
Terza) respinge l'appello.
Condanna la parte appellante a rimborsare agli appellati
le spese di lite,
liquidandole in euro quattromila in favore di ciascuna.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno
4 novembre 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Pier Luigi Lodi, Presidente
Marco Lipari, Consigliere, Estensore
Vittorio Stelo, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Hadrian Simonetti, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/11/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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