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I signori
Caio e Tizia, quali genitori esercenti la potestà
genitoriale sul minore Sempronio frequentante la quarta
elementare nell’anno scolastico 2008-2009 nell’Istituto
Comprensivo di Tavagnacco, con ricorso n. 484 del 2008
proposto al TAR per il Friuli Venezia Giulia, hanno
chiesto l’annullamento del provvedimento del Direttore
dell’ufficio scolastico regionale per il Friuli Venezia
Giulia, prot. n. 2426/A/C/21 del 4. 3. 2008, di tutti
gli atti presupposti, preparatori, connessi e/o
consequenziali.
I ricorrenti hanno anche chiesto: a) l’accertamento del
diritto della minore di ottenere un insegnante di
sostegno per l’intero orario di frequenza (33 ore
settimanali) e non per 16 ore settimanali, non solo per
l’anno scolastico 2008-2009 ma anche per i successivi;
b) la condanna dell’amministrazione intimata ad
assegnare il richiesto sostegno per l’intero orario di
frequenza della minore, in particolare mediante
l’assegnazione nella misura massima consentita dalla
legge o, in ogni caso, per l’intera giornata scolastica;
c) la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del
danno.
Anche
alla luce della giurisprudenza costituzionale risulta in
sintesi:
a) la qualificazione del diritto all’istruzione del
disabile, e in particolare del disabile grave, quale
diritto fondamentale;
b) l’individuazione in questo ambito di un “nucleo
indefettibile” di garanzie perché tale diritto sia
realizzato, pur stante la discrezionalità del
legislatore nella individuazione delle relative misure;
c) per cui obbiettivo primario è quello della massima
tutela possibile del diritto del disabile grave
all’istruzione ed all’integrazione nella classe e nel
gruppo, fino alla previsione di un’ora di sostegno per
ogni ora di frequenza, ma non è di per sé illegittimo un
intervento minore, purché non sia scalfito il nucleo
indefettibile del diritto, se motivato dall’analisi
accurata della situazione specifica nel quadro di
ragioni e vincoli oggettivi;
d) con la possibilità di ricorrere per l’uno o l’altro
intervento, una volta esperiti gli strumenti di tutela
previsti dalla normativa vigente, anche all’assunzione
di insegnanti in deroga, a seguito dell’intervento della
Corte costituzionale;
e) comportando tutto ciò, in conclusione, che dalla
accertata situazione di gravità del disabile può o meno
conseguire la determinazione di un numero di ore di
sostegno pari a quello delle ore di frequenza ma che,
comunque, la scelta deve essere orientata verso la più
ampia ipotesi possibile di sostegno nelle condizioni
date. [...]
Ciò statuito il Collegio chiarisce anche che:
a) la rideterminazione da parte dell’Amministrazione del
numero delle ore di sostegno non può essere disposta per
gli anni successivi a quello cui sia applicata, essendo
previste, ai fini delle decisioni di cui si tratta,
verifiche periodiche degli effetti degli interventi
adottati per eventualmente modificarli in relazione alla
loro efficacia ed alla evoluzione della patologia
accertata (art. 6 del d. P. R. 2. 2. 1994 recante “Atto
di indirizzo e coordinamento relativo ai compiti delle
unità sanitarie locali in materia di alunni portatori di
handicap”);
b) la domanda di risarcimento del danno non può essere
accolta per la sua genericità e poiché non specificata
con prova adeguata.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
Sesta) ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 4339 del 2009,
proposto da xxx xxx e xxx xxx, genitori esercenti la
potestà genitoriale sul minore xxx xxx, rappresentati e
difesi dall'avv. Luigi Sena, con domicilio eletto presso
Luigi Valensise in Roma, via Eleonora D'Arborea 30;
contro
Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della
ricerca - Centro Servizi Amministrativi (C.S. A. ) di
Udine - Istituto Comprensivo di Tavagnacco,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei
Portoghesi 12;
per la riforma della sentenza del TAR FRIULI VENEZIA
GIULIA - TRIESTE n. 00090/2009, resa tra le parti,
concernente MANCATA ASSEGNAZIONE SOSTEGNO SCOLASTICO PER
L'INTERO ORARIO DI FREQUENZA.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2010
il consigliere di Stato Maurizio Meschino e uditi per le
parti l’ avvocato Luigi Sena e l’Avvocato dello Stato
Melillo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. I signori XXX XXX e XXX, quali genitori esercenti la
potestà genitoriale sul minore XXX XXX frequentante la
quarta elementare nell’anno scolastico 2008-2009
nell’Istituto Comprensivo di Tavagnacco, con ricorso n.
484 del 2008 proposto al TAR per il Friuli Venezia
Giulia, hanno chiesto l’annullamento del provvedimento
del Direttore dell’ufficio scolastico regionale per il
Friuli Venezia Giulia, prot. n. 2426/A/C/21 del 4. 3.
2008, di tutti gli atti presupposti, preparatori,
connessi e/o consequenziali.
I ricorrenti hanno anche chiesto: a) l’accertamento del
diritto della minore di ottenere un insegnante di
sostegno per l’intero orario di frequenza (33 ore
settimanali) e non per 16 ore settimanali, non solo per
l’anno scolastico 2008-2009 ma anche per i successivi;
b) la condanna dell’amministrazione intimata ad
assegnare il richiesto sostegno per l’intero orario di
frequenza della minore, in particolare mediante
l’assegnazione nella misura massima consentita dalla
legge o, in ogni caso, per l’intera giornata scolastica;
c) la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del
danno.
2. Il TAR, con sentenza n. 90 del 2009 pronunciata in
forma semplificata, ha respinto il ricorso compensando
tra le parti le spese del giudizio.
Nella sentenza si afferma che la normativa in materia,
di cui all’art. 13, comma 3, della legge n. 104 del 1992
(“Legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale
e i diritti delle persone handicappate”), non
attribuisce un diritto all’insegnante di sostegno nei
termini indicati dai ricorrenti, poiché dispone
l’assegnazione dell’insegnante di sostegno alla classe e
non al singolo portatore di handicap, nel vincolo delle
risorse di organico e finanziarie concretamente
disponibili, determinate in via generale dall’art. 443
del d. lgs. 16 aprile 1994, n. 297 (sostituito dall’art.
40 della legge n. 449 del 1997), e prevede un insegnante
di sostegno per ogni gruppo di 138 alunni
complessivamente frequentanti le scuole statali della
Provincia, con la possibilità e non l’obbligo (prevista
di cui al comma 1 del citato art. 40 della legge n. 449
del 2007) di assumere insegnanti di sostegno con
contratto a tempo determinato in deroga al rapporto
docenti–alunni ma pur sempre nel vincolo della
complessiva riduzione del personale scolastico per
esigenze di bilancio.
L’Amministrazione non è comunque libera di individuare e
allocare il personale docente, dato il rigido quadro
normativo di disciplina dell’accesso e della carriera
degli insegnanti, con il vincolo delle relative
graduatorie, dovendosi inoltre osservare che la
determinazione delle concrete modalità con cui
soddisfare l’interesse giuridico qualificato dei
ricorrenti all’ottenimento del sostegno per il minore
rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione
stessa, censurabile soltanto se esercitata violando i
canoni di ragionevolezza, proporzionalità e coerenza
logica, ciò che non risulta nella specie alla luce dei
criteri applicati, non rilevando, infine, la prospettata
tematica della tutela della salute non essendovi
correlazione tra il preteso diritto ad un insegnante di
sostegno ed il diritto alla salute.
3. Con l’appello in epigrafe è stato chiesto
l’annullamento della sentenza di primo grado.
4. All’udienza del 23 marzo 2010 la causa è stata
trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Nell’appello si richiama, anzitutto, che la
Commissione medica di prima istanza ha riconosciuto il
minore come “invalido con totale e permanente inabilità
lavorativa al 100 per cento e con necessità di
assistenza continua non essendo in grado di compiere gli
atti quotidiani della vita” e quindi “come persona
affetta da handicap in situazione di gravità art. 3,
comma 3, l. 104/92 con necessità di un insegnante di
sostegno in deroga al rapporto fissato dalla l. 104/92”,
vale a dire, si soggiunge nell’appello, non nel rapporto
di un insegnante ogni 138 frequentanti (di cui all’art.
40, comma 3, della legge n. 449 del 1997) ma di 1 ad 1,
inteso come un’ora di sostegno per ogni ora di frequenza
mentre, in applicazione del provvedimento impugnato,
l’Istituto scolastico frequentato gli ha riconosciuto il
sostegno per sole 16 ore settimanali a fronte di un
orario di frequenza di 33 ore.
Si censura quindi la sentenza di primo grado per non
aver riconosciuto che il diritto all’istruzione,
all’educazione e all’integrazione scolastica è un
diritto pieno, non suscettibile di affievolimento
neanche di fronte alle esigenze di organico e di
bilancio dello Stato, non sussistendo perciò potere
amministrativo discrezionale al riguardo, in quanto
diritto fondato sugli articoli 2, 3, comma 2, 34, comma
1, e 38, commi 3 e 4, della Costituzione, su quanto
stabilito dalla legge n. 104 del 1992, nelle sue
finalità (art. 1) e con l’affermazione del diritto della
persona handicappata alle prestazioni previste in suo
favore (art. 3) ed all’educazione e all’istruzione (art.
12), ed alla luce degli obbiettivi di formazione e di
integrazione degli alunni handicappati nella classe e
nel gruppo individuati nel d. P. R. 8 marzo 1999, n. 275
(“Regolamento recante norme in materia di autonomia
delle istituzioni scolastiche, ai sensi dell'art. 21
della L. 15 marzo 1997, n. 59”), raccordandosi a queste
finalità l’art. 40 della legge n. 449 del 1997, che, per
assicurare interventi adeguati al tipo e alla gravità
dell’handicap, prevede la più ampia flessibilità
organizzativa e funzionale delle classi ed il ricorso
all’assunzione di insegnanti di sostegno con contratti a
tempo determinato in deroga al rapporto docenti-alunni
di cui al comma 3 dello stesso articolo.
Questa normativa non è stata applicata nel caso di
specie essendo stato genericamente chiesto dal dirigente
dell’Istituto scolastico il maggior numero di ore
possibili, e non il sostegno per 33 ore di frequenza,
avendo il Centro Servizi Amministrativi (C.S. A. )
inviato un numero di insegnanti inferiore alle necessità
per sole ragioni economiche ed essendo stato diviso tale
numero per quello dei bambini diversamente abili
presenti nella scuola senza alcuna valutazione delle
situazioni singole.
2. L’appello è da accogliere nei termini che seguono.
2. 1. E’ anzitutto necessario richiamare l’evoluzione
recente della normativa, con particolare riguardo al
parametro della dotazione organica degli insegnanti di
sostegno, alla luce dell’ultima pronuncia in materia
della Corte costituzionale (sentenza 26 febbraio 2010,
n. 80), fermi i principi e gli obbiettivi della piena
integrazione delle persone disabili e della garanzia del
sostegno con docenti specializzati per l’integrazione in
ambito scolastico, di cui agli articoli 1, 12 e 13 della
legge n. 104 del 1992;
-il detto parametro della dotazione organica,
individuato in un insegnante per ogni gruppo di 138
alunni complessivamente frequentanti, stabilito
dall’art. 40, comma 3, della legge n. 449 del 1997, è
stato poi corretto con l’articolo 1, comma 605, della
legge 27 dicembre 2006, n. 296, per il quale “…con uno o
più decreti del Ministro della pubblica istruzione sono
adottati interventi concernenti: b) il perseguimento
della sostituzione del criterio previsto dall'articolo
40, comma 3, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, con
l'individuazione di organici corrispondenti alle
effettive esigenze rilevate, tramite una stretta
collaborazione tra regioni, uffici scolastici regionali,
aziende sanitarie locali e istituzioni scolastiche,
attraverso certificazioni idonee a definire appropriati
interventi formativi”;
-successivamente, con i commi 413 e 414 dell’art. 2
della legge 24 dicembre 2007, n. 244, è stato disposto:
“413. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 1,
comma 605, lettera b), della legge 27 dicembre 2006, n.
296, il numero dei posti degli insegnanti di sostegno, a
decorrere dall’anno scolastico 2008/2009, non può
superare complessivamente il 25 per cento del numero
delle sezioni e delle classi previste nell’organico di
diritto dell’anno scolastico 2006/2007. Il Ministro
della pubblica istruzione, con decreto adottato di
concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze,
definisce modalità e criteri per il conseguimento
dell’obiettivo di cui al precedente periodo. Tali
criteri e modalità devono essere definiti con
riferimento alle effettive esigenze rilevate,
assicurando lo sviluppo dei processi di integrazione
degli alunni diversamente abili anche attraverso
opportune compensazioni tra province diverse ed in modo
da non superare un rapporto medio nazionale di un
insegnante ogni due alunni diversamente abili.
414. La dotazione organica di diritto relativa ai
docenti di sostegno è progressivamente rideterminata,
nel triennio 2008-2010, fino al raggiungimento,
nell’anno scolastico 2010/2011, di una consistenza
organica pari al 70 per cento del numero dei posti di
sostegno complessivamente attivati nell’anno scolastico
2006/2007, fermo restando il regime autorizzatorio in
materia di assunzioni previsto dall’articolo 39, comma
3- bis, della legge 27 dicembre 1997, n. 449.
Conseguentemente, anche al fine di evitare la formazione
di nuovo personale precario, all’articolo 40, comma 1,
settimo periodo, della legge 27 dicembre 1997, n. 449,
sono soppresse le parole da: «nonché la possibilità»
fino a: «particolarmente gravi, », fermo restando il
rispetto dei princìpi sull’integrazione degli alunni
diversamente abili fissati dalla legge 5 febbraio 1992,
n. 104. Sono abrogate tutte le disposizioni vigenti non
compatibili con le disposizioni previste dal comma 413 e
dal presente comma”;
-la Corte Costituzionale, con la sentenza sopra citata,
ha dichiarato l’illegittimità dei citati commi 413 e
414, quanto al primo, “nella parte in cui fissa un
limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di
sostegno” e, quanto al secondo, “nella parte in cui
esclude la possibilità, già contemplata dalla legge 27
dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di
sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti
con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti
di tutela previsti dalla normativa vigente”;
-nella motivazione della sentenza si statuisce in
particolare che il “diritto del disabile all’istruzione
si configura come diritto fondamentale”, individuandosi
di conseguenza “il diritto fondamentale dell’istruzione
del disabile grave”, e che, pur avendo la Corte
affermato che il legislatore nell’individuazione delle
misure necessarie a tutela dei diritti della persone
disabili gode di discrezionalità, ha altresì chiarito
che detto potere discrezionale non ha carattere assoluto
e trova un limite nel “…rispetto di un nucleo
indefettibile di garanzie per gli interessati (sentenza
n. 226 del 2000)”, risultando evidente che “le norme
impugnate hanno inciso proprio sull’indicato «nucleo
indefettibile di garanzie» che questa Corte ha già
individuato quale limite invalicabile all’intervento
normativo discrezionale del legislatore. La scelta
operata da quest’ultimo, in particolare quella di
sopprimere la riserva che consentiva di assumere
insegnanti di sostegno a tempo determinato, non trova
alcuna giustificazione nel nostro ordinamento, posto che
detta riserva costituisce uno degli strumenti attraverso
i quali è reso effettivo il diritto fondamentale
all’istruzione del disabile grave. La ratio della norma,
che prevede la possibilità di stabilire ore aggiuntive
di sostegno, è, infatti, quella di apprestare una
specifica forma di tutela ai disabili che si trovino in
condizione di particolare gravità; si tratta dunque di
un intervento mirato, che trova applicazione una volta
esperite tutte le possibilità previste dalla normativa
vigente e che, giova precisare, non si estende a tutti i
disabili a prescindere dal grado di disabilità, bensì
tiene in debita considerazione la specifica tipologia di
handicap da cui è affetta la persona de qua”.
2. 2. Da quanto richiamato risulta in sintesi:
a) la qualificazione del diritto all’istruzione del
disabile, e in particolare del disabile grave, quale
diritto fondamentale;
b) l’individuazione in questo ambito di un “nucleo
indefettibile” di garanzie perché tale diritto sia
realizzato, pur stante la discrezionalità del
legislatore nella individuazione delle relative misure;
c) per cui obbiettivo primario è quello della massima
tutela possibile del diritto del disabile grave
all’istruzione ed all’integrazione nella classe e nel
gruppo, fino alla previsione di un’ora di sostegno per
ogni ora di frequenza, ma non è di per sé illegittimo un
intervento minore, purché non sia scalfito il nucleo
indefettibile del diritto, se motivato dall’analisi
accurata della situazione specifica nel quadro di
ragioni e vincoli oggettivi;
d) con la possibilità di ricorrere per l’uno o l’altro
intervento, una volta esperiti gli strumenti di tutela
previsti dalla normativa vigente, anche all’assunzione
di insegnanti in deroga, a seguito dell’intervento della
Corte costituzionale;
e) comportando tutto ciò, in conclusione, che dalla
accertata situazione di gravità del disabile può o meno
conseguire la determinazione di un numero di ore di
sostegno pari a quello delle ore di frequenza ma che,
comunque, la scelta deve essere orientata verso la più
ampia ipotesi possibile di sostegno nelle condizioni
date.
Rispetto all’ipotesi massima della coincidenza tra ore
di sostegno e ore di frequenza che, si ripete, può
assumere valenza prioritaria in relazione alle
circostanze, è condivisibile peraltro la valutazione
fatta in via generale da recente giurisprudenza, in
vigenza della previsione della facoltà di assunzioni in
deroga di cui all’art. 40, comma 1, delle legge n. 449
del 1997, in cui, affermata la natura di diritto
soggettivo all’insegnamento individualizzato per gli
alunni portatori di handicap, si precisa che “che il
diritto all’assegnazione di un insegnante di sostegno
“in deroga” non comporta automaticamente il diritto del
disabile ad ottenere un insegnante di sostegno per
l’intero monte ore di frequenza settimanale.
Una siffatta conclusione è da escludersi, innanzitutto,
alla luce della normativa vigente che è chiara nello
stabilire che l’insegnante di sostegno, una volta
assegnato, assume la contitolarità delle sezioni e delle
classi in cui opera, e partecipa alla programmazione
educativa e didattica al pari degli altri docenti,
sicché è da escludersi che la designazione
dell’insegnante di sostegno sia destinata in via
esclusiva ad una specifica docenza di un alunno
individuato. Una siffatta conclusione si scontra altresì
con la non necessaria coincidenza del monte ore di
frequenza settimanale dell’alunno con l’orario -
cattedra settimanale del singolo docente, che potrebbe
rivelarsi insufficiente a coprire l’intero monte ore di
frequenza settimanale specie nei casi in cui l’alunno
abbia optato per una frequenza a tempo pieno. Inoltre,
una interpretazione volta a ravvisare un automatismo
nell’assegnazione “in deroga” estesa all’intero monte
ore di frequenza all’alunno in condizione di handicap
con connotazione di gravità tradirebbe lo spirito della
normativa volta a favorire in ogni caso la integrazione
scolastica degli alunni e non si tradurrebbe in un
intervento individualizzato e commisurato alle
specifiche esigenze dell’alunno. Come si è visto, tali
esigenze necessitano di una valutazione il più possibile
individualizzata e congruamente motivata, laddove la
assegnazione dell’insegnante di sostegno “in deroga”
deve essere volta a volta commisurata alle specifiche
difficoltà riscontrate nell’area dell’apprendimento, e
tali difficoltà possono variare da soggetto a soggetto
in relazione al tipo di handicap, al suo livello di
gravità, alle connotazioni ed alla possibile evoluzione
della malattia, anche in relazione ad eventuali effetti
migliorativi riscontrabili nel corso del tempo per il
decorso della malattia oppure anche grazie agli
interventi attuati” (TAR Campania, 4. 11. 2009, n.
6869).
2. 3. In questa cornice si colloca il caso in esame nel
quale è stata diagnosticata la situazione di gravità
dell’handicap e per cui lo stesso dirigente scolastico,
richiamato che quest’anno “non sarà possibile garantire
un supporto adeguato alle necessità degli alunni
diversamente abili, dovendo suddividere le ore,
chiaramente inferiori rispetto a quelle richieste
(richieste 12) da questo Istituto” e che “In particolare
non è possibile assegnare ad alcun alunno un docente di
sostegno con supporto 1 ad 1”, che “Nel caso di XXX sono
previste 16 ore pur ritenendo che non sono sufficienti
per un supporto adeguato” (Nota del Dirigente scolastico
dell’Istituto comprensivo di Tavagnacco, prot. 5694/B19
del 9. 9. 2008).
Riscontrata così la situazione di gravità e
l’asseverazione dell’insufficienza dell’intervento
deciso, ne consegue che l’Amministrazione, che ha
operato nel quadro dei citati commi 413 e 414 dell’art.
2 della legge n. 244 del 2007, deve, alla luce dei
principi e della normativa vigenti come risultanti per
la pronuncia della Corte costituzionale (rilevante per
la decisione della controversia in esame poiché tuttora
oggetto di giudizio), riconsiderare il numero delle ore
di sostegno assegnate al fine di una diversa
determinazione che, valutata la specificità della
situazione, eventualmente anche alla luce di un
rinnovato accertamento sanitario presso struttura
pubblica, ma anche considerati gli ulteriori strumenti
di tutela che siano previsti (come il servizio
socio-educativo), può giungere o meno alla
individuazione di un numero di ore pari a quello delle
ore di frequenza, ma deve comunque essere maggiore
dell’attuale, nella misura motivatamente necessaria per
perseguire al meglio l’obbiettivo dell’integrazione del
disabile nelle condizioni date, con l’eventuale ricorso
anche ad assunzione “in deroga” .
2. 4. Ciò statuito il Collegio chiarisce anche che:
a) la rideterminazione da parte dell’Amministrazione del
numero delle ore di sostegno non può essere disposta per
gli anni successivi a quello cui sia applicata, essendo
previste, ai fini delle decisioni di cui si tratta,
verifiche periodiche degli effetti degli interventi
adottati per eventualmente modificarli in relazione alla
loro efficacia ed alla evoluzione della patologia
accertata (art. 6 del d. P. R. 2. 2. 1994 recante “Atto
di indirizzo e coordinamento relativo ai compiti delle
unità sanitarie locali in materia di alunni portatori di
handicap”);
b) la domanda di risarcimento del danno non può essere
accolta per la sua genericità e poiché non specificata
con prova adeguata.
3. Per quanto considerato l’appello è fondato e deve
essere perciò accolto nei termini sopra esposti, salvi
gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le
spese dei due gradi del giudizio.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione
sesta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto,
in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso
originario, nei termini di cui in motivazione.
Compensa tra le parti le spese dei due gradi del
giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno
23 marzo 2010 con l'intervento dei Signori:
Claudio Varrone, Presidente
Domenico Cafini, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Il Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/04/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
N. 02231/2010 REG. DEC.
N. 04339/2009 REG. RIC.
Il Dirigente della Sezione
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