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Prima del 20 marzo 2011, data del
big bang della mediazione civile in Italia [1], si
indicavano in circa 200.000 le controversie nelle quali
poter utilizzare quasi da subito l’istituto.
Invece, secondo i dati forniti dal
Ministero della Giustizia, nel periodo 21.3/30.9.2011
sono state attivate solo 33.808 procedure, per le quali
giusto nel 31% dei casi la parte invitata aveva aderito.
Per cui poche domande e poche adesioni. Tuttavia,
presenti tutte le parti, gli incontri conclusi con
l’accordo sono stati il 53%.
Inoltre, il convitato di pietra
della nuova esperienza è stata la magistratura, che
considera la mediazione figlia di un Dio minore, con la
quale non contaminarsi. Sempre dai dati sopra citati
risulta che le mediazioni demandate dai giudici hanno
inciso per l’1 (UNO) % del totale.
Era quindi opportuno indurre di più
le parti invitate a partecipare alle mediazioni e
coinvolgere la magistratura.
Per quanto riguarda la mancata
presenza alla mediazione da parte del soggetto invitato,
il Ministero della Giustizia ha cercato di rendere
economicamente svantaggioso tale comportamento: la parte
che, invitata alla mediazione, non si presenta e poi
intenta giudizio, è condannata a pagare il contributo
unico unificato (L. 148/2011, entrata in vigore a fine
estate 2011[2]), per di più nella prima udienza di
comparizione (D.L. 212/2011, art. 12, in vigore dal
23.12.2011 [3]).
Per indurre i magistrati a valutare
le opportunità della mediazione ai fini di
decongestionare il contenzioso, sempre il D.L. 212/2011
all’art. 12, ha stabilito che i responsabili degli
uffici giudiziari dovranno adottare ogni iniziativa
necessaria per favorire l’uso della mediazione civile e
riferire ogni anno al CSM ed al Ministero della
giustizia.
Tuttavia qualche magistrato già da
tempo ha prestato attenzione allla mediazione.
Il 28 ottobre 2011, nell’ambito
della Giornata della giustizia civile, il Dr. Michele
Addimandi, presidente del Tribunale di Grosseto, ha
fatto il punto sull’arretrato in Maremma, sottolineando
che i procedimenti civili pendenti erano 4.464 nel 2009,
4.690 nel 2010 e avevano toccato l’apice nel gennio
2011: 4.843. Nel primo trimestre del 2011, però, tale
“trend” aveva invertito la rotta, facendo registrare a
giugno 2011 un monte arretrati di 3.737. Ma come ci si
era riusciti? Grazie ad una diminuzione delle nuove
cause e ad un aumento di quelle definite, il tutto
tramite l’introduzione della specializzazione nel lavoro
dei magistrati e il ricorso alla mediazione. “Il
movimento legislativo - afferma Addimandi - ha portato a
intensificare l’attività di mediazione negli istituti
normativamente previsti: a dispetto delle iniziali
sacche di resistenza, questa strategia sta pian piano
prendendo sempre più piede e può essere importante per
ridefinire una situazione grave, frutto della crisi
della giustizia civile”.
La giustizia civile a Grosseto
Anno Nuove cause Cause
definite Pendenze
2008 - -
-
2009 1.714 1.188 4.690
2010 1.392 1.239 4.843
2011* 458 1.564
3.737
* Primo semestre [4]
Da notare che la diminuzione delle
“nuove cause” è iniziata nel 2010, ben prima del 20
marzo 2011, data in cui la mediazione amministrata è
divenuta condizione obbligatoria di procedibilità per le
controversie in numerosi settori del codice civile,
giusta disposto dell’art. 5 del D.Lgs. 28/2010.
I buoni risultati che la
mediazione, da tempo, sta dando in Maremma, dipendono
anche dalla serietà della formazione. Tra il 2004 ed il
2007 l’Università di Siena e la CCIAA di Grosseto
organizzarono tre edizioni di un Master universitario di
1° livello su arbitrato e conciliazione: 210
(DUECENTODIECI) ore in aula, stage di tre settimane
presso altri organismi, alcuni “tirocini assistiti”.
Ogni anno 25/28 partecipanti, la metà circa residenti in
provincia. La Maremma, quindi, dispone di un buon numero
di professionisti (non solo avvocati) con un’ottima
preparazione di base sulla mediazione.
Altra voce di particolare interesse
è quella che proviene dalla Sezione distaccata di Ostia
del Tribunale di Roma, il cui Dirigente dr. Massimo
Moriconi da subito ha prestato particolare attenzione
alla nuova normativa della mediazione [5]. Inoltre il
magistrato, intervenendo in un convegno del 25 novembre
2011 ha effettuato una disamina tecnica delle
possibilità operative di tale istituto e delle
problematiche che esso pone nell’ambito del processo
civile.
L’incipit dell’articolo, in cui è
stato riportato il contenuto dell’intervento, è : “ …il
Dirigente della Sezione si è fatto carico della
selezione, fra tutte le cause che venivano via via
introdotte, di quelle da avviare a mediazione (vuoi
sotto il profilo della mediazione delegata che di quella
obbligatoria di cui all’art. 5 del decr. lgs. 28/2010).
Una volta estrapolatele sono state trattenute dallo
scrivente per essere trattate, in gruppi consistenti, ad
udienze esclusivamente a ciò deputate”.
I fattori per il successo della
mediazione vengono indicati in :
“ a. qualità elevata degli
organismi di mediazione in tutti i loro componenti
(struttura logistica appropriata a rispettare
tempistiche concentrate, coordinato e adeguato apparato
di supporto tecnico-giuridico ai mediatori, elevata
competenza e professionalità di questi ultimi,
consapevolezza che un consistente numero di accordi
portati a compimento costituirà elemento sintomatico a
testimonianza della reale capacità di buon funzionamento
di un organismo, il che si accompagna al ripudio ed al
contrasto di un vuoto formalismo burocratico);
“ b. leale collaborazione degli
avvocati con l’organismo ed il mediatore, con le
controparti e con il giudice;
“ c. piena comprensione delle
potenzialità dell’istituto della mediazione ed energico
impulso alla mediazione da parte del giudice;
“ d. predilizione concettuale dello
strumento della mediazione delegata su quello della
mediazione obbligatoria;
“ e. periodicità degli incontri fra
Organismi, Foro e Magistratura per l’affinamento degli
strumenti di mediazione e per l’elaborazione di
protocolli operativi di raccordo fra i vari momenti e
soggetti che operano nel sistema del procedimento di
mediazione “.
Considerazioni che è ben difficile
non condividere.
Dopodiché gli argomenti trattati
sono molti e di interesse rilevante da un punto di vista
operativo:
il caso di contratto
preliminare indempiuto con conseguente richiesta di
sentenza che trasferisce la proprietà è da
ricomprenderesi tra i diritti reali, per il quali la
mediazione è condizione obbligatoria di procedibilità ?
in relazione ai procedimenti di
opposizione all’esecuzione forzata la mediazione è
esclusa oppure no ?
quali problemi possono sorgere
dall’attivazione della mediazione presso un organismo
del tutto svincolato dal luogo individuabile secondo i
criteri di competenza territoriale stabiliti dal c.p.c.
?
nel caso di mediazione per
danni oggetto di assicurazione, quali le conseguenze in
relazione al terzo, compagnia assicuratrice
(“L’assicurato è responsabile verso l’assicuratore del
pregiudizio arrecato al diritto di surrogazione”, art.
1916 c.c.) ?
la condizione obbligatoria di
procedibilità è soddisfatta solo se ad attivare la
mediazione è la parte attrice nella controversia
giudiziale [6]?
la firma di autentica della
procura alle liti, apposta dall’avvocato che rappresenta
la parte ai sensi dell’art. 185 c.p.c., valida per il
processo, lo è pure per la mediazione ? Personalmente
propendo per la risposta negativa, considerata anche la
responsabilità in capo al mediatore in relazione a
–identificazione delle parti e- normativa
antiriciclaggio e lotta al terrorismo (D.Lgs. 28/2010,
art. 22).
Fa piacere rilevare che un tecnico
del diritto sottolinei l’informalità della procedura di
mediazione, caratteristica in base alla quale
l’organismo può contattare la parte invitata non solo
con raccomandata con avviso di ricevimento (o con
l’improbabile notifica a mezzo ufficiale giudiziario) ma
anche tramite posta elettronica –certificata e non-,
telefono o fax, purché successivamente ci sia
dichiarazione, datata e firmata, per conoscenza della
comunicazione apposta sulla lettera di invito; oppure
presenza diretta della parte invitata all’incontro. Una
pluralità di mezzi per contattare quest’ultima, che
dovrebbe essere utilizzata dagli organismi. Soprattutto
la telefonata, che ha un’efficacia comunicativa ben
diversa dalla lettera di invito [7] . E ciò per
aumentare il numero delle procedure in cui la parte
invitata si presenta, ora fermo, a livello nazionale, ad
un misero 31%.
Viene poi analizzato
approfonditamente l’argomento verbale di mediazione ed
accordo, con un’angolatura –però- un po’ troppo
focalizzata sull’istituto della transazione (la
mediazione è ben altro) o ristretta al testo del decreto
legislativo 28. Quest’ultimo, infatti, effettua un
pot-pourrì terminologico impressionante :
art. 11 “Se è raggiunto un
accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale
al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo. …”
art. 12 “ Il verbale di
accordo, il cui contenuto non è contrario ..”.
Non si capisce se, per la norma,
verbale e accordo sono due documenti separati (con
paternità, efficacia e responsabilità distinte) oppure
un unico documento.
Purtroppo ciò è la conseguenza
dello snaturamento della mediazione civile e commerciale
italiana rispetto ai canoni della mediation.
In quest’ultima compito del neutral
è solo quello di gestire la comunicazione dei soggetti
in lite per fare in modo che essi raggiungano un
accordo, il loro accordo, sottoscritto dalle sole parti;
in un documento separato, il verbale di mediazione, si
dà atto unicamente del risultato della procedura (e non
del suo contenuto) ed esso viene firmato dalle parti e
dal mediatore. L’introduzione dell’esecutività del
verbale di mediazione nell’ordinamento giuridico
italiano, avvenuta con il D.Lgs. 5/2003 e confermata dal
D.Lgs. 28/2010, ha posto il problema che al magistrato
venga inviato non solo il verbale di mediazione, ma
anche il testo dell’accordo. Come essere sicuri che
questo si ricolleghi a quello? Un firma (meglio sarebbe
dire “sigla”) del mediatore sull’accordo può attestare
unicamente che quest’utlimo si riferisce al verbale che
ha concluso la procedura numero tot svoltasi presso quel
determinato organismo di mediazione; nulla di pù.
Gli argomenti analizzati in
profondità nell’elaborato[8] del Dr. Moriconi sono
molteplici e sarebbe riduttivo farne delle semplici
citazioni. Ma l’appealing maggiore dell’articolo, forse,
è negli allegati, dove vengono riportate ordinanze ed
una sentenza relative a vere controversie giudiziali
collegate (o collegabili) alla mediazione. Dopo numerosi
libri ed articoli di sola teoria, un po’ di pratica è
particolarmente gradita, perché … anche i mediatori
hanno bisogno dei magistrati!
(Altalex, 17 gennaio 2012. Articolo
di Giovanni Matteucci)
_________________
[1] Come ben noto da quella data la
mediazione è diventata condizione obbligatoria di
procedibilità per le controversie in materia di diritti
reali, divisione, successioni ereditarie, patti di
famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende,
risarcimento del danno da responsabilità medica e da
diffamazione con il mezzo della stampa o altro mezzo di
pubblicità, contratti aqssicurativi, bancari e
finanziari.
[2] L. 148 del 14.09.2011, art. 2,
c. 35 – sexies – “All'articolo 8, comma 5, del decreto
legislativo 4 marzo 2010, n. 28, è aggiunto, in fine, il
seguente periodo: "Il giudice condanna la parte
costituita che, nei casi previsti dall'articolo 5, non
ha partecipato al procedimento senza giustificato
motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello
Stato di una somma di importo corrispondente al
contributo unificato dovuto per il giudizio".
[3] D.L. 212/2011, art. 12 -
Modifiche alla disciplina della mediazione
1. Al decreto legislativo 4 marzo
2010, n. 28, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all'articolo 5, dopo il comma 6,
è aggiunto, in fine, il seguente: "6-bis. Il capo
dell'ufficio giudiziario vigila sull'applicazione di
quanto previsto dal comma 1 e adotta, anche nell'ambito
dell'attività di pianificazione prevista dall'articolo
37, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98,
convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio
2011, n. 111, ogni iniziativa necessaria a favorire
l'espletamento della mediazione su invito del giudice ai
sensi del comma 2, e ne riferisce, con frequenza
annuale, al Consiglio superiore della magistratura ed al
Ministero della giustizia.”;
b) all'articolo 8, comma 5, al
secondo periodo sono anteposte le seguenti parole: «Con
ordinanza non impugnabile pronunciata d'ufficio alla
prima udienza di comparizione delle parti, ovvero
all'udienza successiva di cui all'articolo 5, comma 1.»
[4] Fonte, Il Corriere di Maremma,
articolo a firma di Stefano Straccali;
www.corrieredimaremma.it/news.asp?id=23 . Il Tribunale
di Grosseto, inoltre, a breve sarà ufficio sperimentale
per le notifiche e le comunicazioni tramite posta
elettronica certificata. Il testo completo dell’articolo
del giornale con l’intervento del Presidente del
Tribunale di Grosseto e la risposta dell’Ordine degli
avvocati della stessa città è su www.adrmaremma.it, voce
News, “La mediazione è utile: parola di magistrato. La
mediazione non rende giustizia: parola di avvocato –
Grosseto, 29.10 e 11.11.2011”.
[5] Vedi sul sito
www.sezioneostia.tribunale.roma.it voce Documentazione,
“Istruzioni del Dirigente della Sezione cons. Massimo
Moriconi sulla mediazione obbligatoria a fare tempo dal
20 marzo 2011”.
[6] “… ove una parte diversa
dall’attore –sia essa il convenuto o il terzo chiamato-
avanza una domanda -… si deve trattare di domanda vera e
propria, non di eccezione o eccezione riconvenzionale-,
che rientri nelle materie di cui all’art. 5 D.Lgs.
28/2010, tale domanda impone l’attivazione del
procedimento di mediazione obbligatoria che, se non già
attivato, dovrà esserelo ad iniziativa del giudice nei
modi previsti dall’art. 5 seconda parte.
“ Sarà altresì possibile che
all’interno di una stessa causa possano convivere, fra
gruppi di parti diverse, segmenti diversi di mediazione,
quella delegata e quella obbligatoria; senza che ogni
segmento perda le caratteristiche e il contenuto che ad
esso sono propri” (paragrafo 5).
[7] Gise Robin,
Melnick Jed, Shelanski Vivien, and Wilkinson John,
“Mediation starts from the the first phone call ;
practice pointers and helpful hints for lawyers going to
mediation” , in Cardozo Journal of Conflict Resolution,
Vol. 11.2; 2010;
http://cojcr.org/vol11no2/index112.html.
[8](l’articolo del Dr. Moriconi è
riportato sul sito www.sezioneostia.tribunale.roma.it,
alla voce Documentazione, oppure -completo degli
allegati- sul sito www.adrmaremma.it, voce Articoli,
pag. 12 ). |
