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La questione giuridica in esame attiene alla configurabilità del concorso esterno in associazione mafiosa a carico dell’avvocato penalista Tizio, il quale rende edotti i propri assistiti, appartenenti ad un clan mafioso, dell’eventualità di imminenti procedimenti giudiziari nei loro confronti; valutate tali informazioni, i clienti decidono di darsi alla fuga e, pertanto, si sottraggono alla misura cautelare disposta.

La fattispecie della partecipazione eventuale al reato associativo risulta integrata dalla combinazione fra l’art. 110 c.p. e le norme di parte speciale che prevedono ipotesi di reato a partecipazione plurisoggettiva necessaria, come nel caso di specie l’art. 416-bis c.p.

La ratio sottesa a tale fattispecie incriminatrice è quella di rendere punibili condotte che, pur essendo atipiche rispetto al reato associativo di parte speciale, si palesano meritevoli di sanzione per il loro rilevante disvalore sociale; invero, tale forma di contiguità all’organizzazione criminale è tale da consentire la sopravvivenza, il consolidamento o il rafforzamento dell’associazione malavitosa.

Se la configurabilità di un concorso morale nel reato associativo è pacifica, appare discussa, invece, l’ammissibilità di un concorso materiale esterno nell’associazione mafiosa.

I sostenitori della tesi negazionista affermano che chi contribuisce alla vita dell’associazione con un’azione tangibile ha posto in essere tutti i requisiti per annoverarsi tra i concorrenti necessari e, pertanto, non potrebbe più dirsi esterno alla stessa. Ne deriva che un contributo materiale che abbia un certo spessore potrà far qualificare come associati anche quei soggetti esterni all’associazione mafiosa, poiché il loro comportamento, pienamente voluto sul piano psicologico, ha oggettivamente avvantaggiato il sodalizio. A sostegno di tale indirizzo si adduce, inoltre, una ritenuta esaustività della normativa diretta alla regolamentazione repressiva dei fenomeni di contiguità mafiosa.

A tale orientamento si è opposta la tesi favorevole all’ammissibilità del concorso eventuale nel reato associativo, confermata dalla giurisprudenza ormai consolidata delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in particolare con le sentenze n. 22327/2002 e n. 33748/2005.

Quanto all’elemento materiale del reato, si sostiene che la partecipazione cui ha riguardo l’art. 416-bis c.p. postula l’esistenza di un intenso grado di compenetrazione tra il soggetto e la struttura criminale tale che il primo possa reputarsi “parte” della seconda; viceversa, il concorrente eventuale, lungi dal porre in essere la condotta tipica descritta dall’art. 416-bis c.p., quella cioè consistente nel far parte, in qualità di membro stabile del sodalizio, si limita a contribuire dall’esterno al mantenimento o al rafforzamento dell’organizzazione.

Sul versante soggettivo, inoltre, il concorrente esterno è sprovvisto dell’affectio societatis, diversamente dal partecipe che vuole far parte dell’associazione, e fornisce un contributo dotato di effettiva rilevanza causale ai fini della conservazione o del consolidamento dell’associazione, che “sa” e “vuole” sia diretto alla realizzazione, anche parziale, del programma criminoso del sodalizio.

Applicando le argomentazioni di quest’ultimo orientamento al caso di specie, occorre valutare la rilevanza penale della condotta tenuta dall’avvocato penalista Tizio in favore dei propri assistiti, appartenenti ad una cosca mafiosa.

Dall’analisi delle evidenze fattuali, emerge che Tizio ha esercitato il proprio mandato difensivo senza travalicare i limiti impostigli dalla deontologia professionale e, quindi, la sua condotta non può configurarsi come contributo penalmente rilevante ai sensi degli artt. 110 e 416-bis c.p., poichè trattasi di attività rientrante nell’ambito del diritto alla difesa tutelato dall’art. 24, co. II, Cost.

Invero, nel bilanciamento tra il dovere di difesa e quello di obbedienza all’ordinamento giuridico prevale il primo, dal momento che il rapporto fiduciario postula la polarizzazione esclusiva dell’attività del difensore sull’interesse dell’assistito. A tal proposito, occorre sottolineare, però, che l’acquisizione di informazioni sull’attività di indagine che potrebbe interessare il cliente di un difensore deve essere svolta nel rispetto dei limiti di liceità delineati dall’art. 329 c.p.p. Dovranno, quindi, essere ritenute favoreggiatrici o integranti il concorso esterno in associazione mafiosa quelle condotte asseritamente difensive che, per le modalità o il momento di attuazione, debbano considerarsi non giustificate dal diritto di difesa. Infatti, in queste ipotesi il ruolo del difensore si snatura e si verifica una “solidarietà anomala” con l’indagato o imputato.

Pertanto, la successiva divulgazione ai clienti delle informazioni apprese senza violare le regole sulla segretezza degli atti di indagine, come è avvenuto nel caso di specie, non integrerebbe la fattispecie incriminatrice ex artt. 110 e 416-bis c.p.

Tale conclusione interpretativa risulta avvalorata anche dall’insussistenza sia dell’elemento oggettivo che di quello soggettivo previsti dal concorso esterno in associazione mafiosa.

Sotto il primo profilo, l’attività di assistenza professionale prestata non integra affatto un “contributo” al sodalizio, essendo la stessa piuttosto consistita in un ausilio soltanto per alcuni soggetti appartenenti alla cosca mafiosa, nè vi sono elementi per ritenere che, nel particolare momento in cui è intervenuta la divulgazione delle informazioni riservate da parte di Tizio, la condotta di quest’ultimo assumeva particolare rilevanza ai fini della vita dell’associazione malavitosa.

Non ricorre poi in capo a Tizio la consapevolezza e volontà di coadiuvare con il proprio intervento l’intera associazione: egli, infatti, pur essendo consapevole del ruolo rivestito dai propri clienti, ha orientato la sua azione al fine esclusivo di espletare il proprio mandato difensivo.

E’ significativo, peraltro, che le Sezioni Unite richiedano per l’integrazione della fattispecie del concorso esterno il dolo diretto, reputando insufficiente il mero dolo eventuale, configurabile allorchè il soggetto, pur rappresentadosi la possibilità che il suo contributo possa sortire l’effetto di aiutare l’intera associazione, agisca ugualmente, accettando il rischio che tale risultato, ancorchè non voluto, effettivamente si realizzi.

Alla luce delle argomentazioni suesposte, nel caso di specie l’attività di consulenza prestata da Tizio sembra rientrare nei limiti di un corretto svolgimento del proprio mandato difensivo e, pertanto, non è penalmente rilevante.