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DI LAURA DE SIMONE
Sommario: 1.Inquadramento
sistematico. 2. Questioni per un confronto: 2.I. La
suddivisione dei creditori in classi è facoltà del
debitore o vi sono ipotesi di classamento obbligatorio?
2.II E’consentito formare classi con un solo creditore?
2.III E’consentita una suddivisione dei creditori in
classi non connessa alla previsione di trattamenti
differenti per ciascuna classe? 2.IV E’consentito
formare classi con creditori di cui non si prevede la
soddisfazione? 2.V E’possibile formare classi di crediti
assistiti da cause legittime di prelazione per i quali
sia previsto il pagamento integrale? Può essere il
pagamento integrale differito nel tempo? In tal caso è
opportuna la costituzione di specifiche classi con
ammissione al voto? 2.VI I crediti assistiti da cause
legittime di prelazione. Se non soddisfatti
integralmente devono essere accorpati in classi
autonome? 2.VII In presenza di classi di creditori
assistiti da causa di prelazione su beni incapienti, le
risorse derivanti da nuova finanza sono distribuibili
tra i creditori senza limite alcuno?
1.Inquadramento sistematico
Tra le novità normative di maggior
rilievo nella disciplina del concordato preventivo va
senz’altro annoverato l’istituto delle classi dei
creditori.
Il sistema si ispira allo
statunitense Chapter 11 ed è stato introdotto nel nostro
ordinamento prima nella procedura di amministrazione
straordinaria in occasione della vicenda Parmalat (art.
4 bis d.l.347/2003) e poi riproposto nella più organica
riforma fallimentare con l’obiettivo di favorire
l’approvazione di proposte concordatarie.
1 Relazione tenuta all’incontro di
studio del Consiglio Superiore della Magistraturasul
tema “Il Concordato preventivo” che ha avuto luogo in
Roma nei giorni dal 12 al 14 settembre 2011.
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Nell’ottica di accentuare gli
aspetti più contrattualistici del concordato, l’art. 160
l.f. prevede sia la possibilità di un’offerta
concordataria con suddivisione dei creditori in classi,
sia la facoltà per l’imprenditore di prospettare un
trattamento differenziato tra le singole classi.
Discriminando i creditori, in deroga alla par condicio
(art. 2741 c.c.), il debitore proponente può soppesare
le esigenze, le prospettive, le pretese di singoli
gruppi di creditori, prevedere di distribuire le utilità
di cui dispone in maniera non omogenea tra i creditori,
e cercare così di raggiungere il consenso della più
parte di essi, nel contempo ristrutturando il proprio
debito alle condizioni meno onerose.
Quand’anche, invero, non possa
dubitarsi che tutti i creditori mirino a realizzare al
meglio il proprio credito anche in una situazione di
crisi della controparte, è proprio nel momento in cui il
debitore non è in grado di adempiere esattamente ai
propri obblighi che assumono peculiare significatività
le diversificazioni che generalmente si rinvengono nelle
situazioni creditorie, che ben potranno essere soppesate
dal debitore con la previsione di trattamenti
differenziati. E’possibile, infatti, che vengano
individuati gruppi di creditori disposti a sacrificare
nell’immediato buona parte del proprio credito nella
previsione di una continuità dell’impresa debitrice e
quindi di una prosecuzione dei rapporti negoziali,
creditori disposti a concedere ampie dilazioni pur di
realizzare la maggior parte del proprio credito,
creditori fortemente interessati ad evitare un
alternativo scenario fallimentare temendo la revocatoria
di atti compiuti dal debitore, creditori - al contrario-
disinteressati a soluzioni di risanamento concordate
forti della natura del proprio credito, certi della
sussistenza di cause legittime di prelazione,
concentrati sulla possibilità di escutere garanzie
esterne.
Proprio tenendo conto delle
rilevanti differenziazioni che possono essere operate
tra i creditori, con riguardo al modello di formazione
delle classi, il legislatore ha ritenuto di far
riferimento ai criteri congiunti della posizione
giuridica e degli interessi economici dei vari
creditori. Il primo sembra riguardare la tipologia del
credito e la sua possibilità di soddisfo in sede di
esecuzione forzata (crediti prededucibili, crediti
assistiti da cause di prelazione, crediti chirografari,
crediti postergati)2, il secondo pare riferirsi
2 In questo senso V.Zanichelli, La
nuova disciplina del fallimento e delle altre procedure
concorsuali, Torino, 2008, 408; G.Bozza, Formazione
delle classi e alterabilità delle gradazioni
legislative, in Il Fall., 2009, all., 7; in
giurisprudenza Cass.4.2.2009 n.2706, in Il Fall., 2009,
789 con nota di L.Panzani, Classi di creditori nel
concordato preventivo e crediti postergati dei soci di
società di capitali. In alcune pronunce si è pure
affermato che anche tra i privilegiati possono
riscontrarsi posizioni giuridiche diverse in ragione del
diverso substrato normativo ed economico che giustifica
un differente grado e trattamento normativo, v.
Trib.Pavia, 8.10.2008 e Trib.Mantova 30.10.2008 in
Dir.fall., 2009, II, 99; contra Trib.Piacenza,
1.10.2008, in Dir.fall.,
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alla qualità in concreto del
creditore o del credito, all’interesse al
soddisfacimento, investendo criteri che possono essere
sia soggettivi che oggettivi, potendo assumere rilievo
il rapporto che lega il creditore al debitore (natura
volontaria o legale dell’obbligazione), la specifica
attività esercitata dal creditore (fornitore, banca,
cliente insoddisfatto, ente pubblico, ente privato no
profit), la sicurezza del credito (es. per garanzie
esterne di terzi), la certezza del credito (crediti
contestati /crediti portati da titoli esecutivi) e,
perché no, le dimensioni del credito3. Poiché i due
criteri sono indicati in via congiunta e non
alternativa, le classi devono essere predisposte in
maniera tale che in ciascuna si trovino creditori che
sia dal punto di vista giuridico sia da quello economico
presentino una posizione omogenea4.
Quello che il dettato normativo non
chiarisce è se lo scopo della suddivisione dei creditori
in classi – mediante raggruppamenti finalizzati ad
offrire soddisfi uguali o differenziati che tengano
conto della tipologia dei crediti e dei creditori - sia
solo quello di favorire la ristrutturazione del debito
del proponente, consentendogli di indebolire e superare
il contrasto con alcuni creditori, o anche quello di
offrire una maggior tutela dei creditori, con la
previsione che la maggioranza necessaria per
l’approvazione del concordato si formi all’interno di
gruppi portatori di interessi assimilabili, non
inquinata da interessi particolari e contingenti.
2009, II, 66. In dottrina vi è
anche chi afferma (S.Pacchi, L.D’Orazio, A.Coppola, Il
concordato preventivo, in Le riforme della legge
fallimentare, a cura di A.Didone, Milano, 2009, 1785)
che con il termine “posizione giuridica” non si indica
solo la natura del credito ma anche lo stato del credito
(crediti contestati, condizionali, muniti di titolo
esecutivo) e /o del creditore (persona fisica o
giuridica, creditore estero, creditore banca, creditore
artigiano, lavoratore, ecc.), intesi come
caratteristiche oggettive dei crediti sul piano
giuridico-formale.
3 G. Minutoli, Il controllo
giudiziale sul mancato o insufficiente “classamento” dei
creditori: il punto nelle prassi e in dottrina, in Il
Fall., 2010, 43; M.Ferro, sub art. 169, in M.Ferro, La
legge fallimentare, Padova, 2007, 180; D.Galletti, in Il
nuovo diritto fallimentare, Commentario diretto da Jorio
e coordinato da M.Fabiani, Bologna, 2007, sub art. 160;
P.F.Censoni, Sull’ammissibilità di classi con unico
creditore nel concordato fallimentare e preventivo, in
Il Fall., 2010, 326; G.Lo Cascio, Classi di creditori e
principio di maggioranza nel concordato preventivo, in
Il Fall., 2010, 385; in merito Trib.Milano 4.12.2008, in
Il Fall., 2009, 423 puntualizza che “l’interesse
economico del creditore debba essere necessariamente
valutato in concreto e che in questa prospettiva si
debba valutare la posizione di ciascun creditore non
solo nell’ambito del rapporto bilaterale con il debitore
ma anche con riferimento all’esistenza di garanzie
esterne” e ancora “l’espunzione dell’esistenza delle
garanzie alla valutazione dell’interesse economico del
creditore pregiudicherebbe sostanzialmente la funzione
di questo requisito, ulteriore rispetto a quello
dell’omogeneità di posizione giuridica, in quanto
consentirebbe l’inserimento in un’unica classe di
creditori con diverse prospettive di soddisfacimento dei
propri crediti con conseguente alterazione della
genuinità del meccanismo di formazione della volontà
della maggioranza all’interno della classe, soprattutto
laddove i creditori con garanzie esterne risultassero
titolari di crediti di più rilevante entità”.
4 G. Lo Cascio, Concordati, classi
di creditori ed incertezze interpretative, in Il Fall.,
2009, 1129.
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Non può, infatti, tralasciarsi
l’incidenza dell’istituto delle classi sul voto dei
creditori e sulle maggioranze necessarie per la sua
approvazione.
E’ noto che l’art. 177 l.f. prevede
che il concordato è approvato se ottiene il voto
favorevole della maggioranza dei crediti ammessi al
voto, mentre se sono previste classi di creditori, il
concordato è approvato se tale maggioranza si verifica
anche nel maggior numero di classi.
Il modello maggioritario in
generale, per sua natura, sancendo la vincolatività
della decisione presa dalla maggioranza nei confronti
dell’insieme dei creditori (non solo dissenzienti ma
anche rimasti estranei alla procedura, ai sensi
dell’art. 184 l.f.), presuppone un’omogeneità delle
posizioni dei votanti, una comunanza di interessi tra i
componenti di un gruppo.
Ecco quindi che assume importanza
centrale il significato attribuito all’espressione
omogeneità di interessi ed il controllo giudiziale
previsto dal primo comma dell’art. 163 l.f. nella
suddivisione in classi del ceto creditorio, essendo il
Tribunale chiamato a valutare se i creditori del
proponente siano stati correttamente raggrupparti
prendendo a riferimento i parametri indicati
dell’omogeneità di posizione giuridica ed interesse
economico5.
Il controllo sarà tanto più
pregnante tanto più l’interprete valorizzerà il proprio
ruolo di garante del giudizio dei creditori, affinché
questo – che si è sostituito al giudizio del tribunale -
sia il più possibile imparziale, in quanto espressione
di maggioranze omogenee.
Se viceversa si ritiene che
l’istituto delle classi sia volto in principalità o
esclusivamente a favorire il debitore consentendogli di
suddividere i creditori secondo i criteri più vari al
fine di raccoglierne il consenso con il minimo sforzo,
allora il controllo del giudice sarà necessariamente più
blando, non dovendo essere indagata la massima
omogeneità di interessi all’interno delle classi
predisposte dal proponente il concordato.
In ogni caso, in assenza di
specifiche regole e limitazioni imposte dal legislatore
nella formazione delle classi, se la ripartizione è
ragionevole e rispetta i criteri della suddivisione per
posizione giuridica ed interesse economico omogeneo,
l’imprenditore ha una certa libertà nella modulazione
5 Cass. 4.2.2009 n.2706 in Foro
it., 2009, I, 2370, nel verificare la corretta
formazione delle classi in una procedura concordataria,
ha stabilito che i soci finanziatori di una società e i
terzi creditori non sono portatori di interessi
economici omogenei, non solo per la loro diversa
posizione nei confronti della società rispetto ai terzi
ma soprattutto per la previsione di cui all’art. 2467 I
co. c.c., che sancisce la postergazione delle loro
ragioni creditorie rispetto a quelle degli altri
creditori, con l’obbligo, oltre tutto, di restituzione
se il pagamento in loro favore sia avvenuto nell’anno
precedente la dichiarazione di fallimento.
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della proposta e generalmente è
escluso che il Tribunale possa pervenire ad una
riformulazione della suddivisione dei creditori in
classi o ad una valutazione di merito circa le modalità
e i criteri scelti dal proponente per il riparto delle
risorse tra i creditori6.
Unico limite è stato riscontrato
nel divieto di alterazione dell’ordine delle cause
legittime di prelazione (art. 160 II co l.f.), per cui i
creditori di rango inferiore non possono essere
soddisfatti in misura superiore ai creditori di maggior
rango, mentre i crediti chirografari e quelli muniti di
privilegio, pegno o ipoteca paraordinati, collocati in
classi differenti, possono essere trattati in maniera
differenziata7.
Si è anche osservato che resta
comunque sindacabile per il Tribunale la discriminazione
tra i creditori assolutamente irragionevole dovendo le
differenziazioni essere giustificate e rispondere al
criterio assoluto nell’ordinamento giuridico di
meritevolezza dell’interesse del negozio, ai sensi
dell’art. 1322 c.c.8.
E’valutato possibile chiedere al
proponente un’integrazione della proposta affinché siano
esplicitati i differenti interessi economici di cui
avrebbero potuto essere portatori i creditori 9.
L’indagine dell’autorità
giudiziaria circa la “correttezza dei criteri di
formazione delle diverse classi” potrà riguardare
l’artificiosa moltiplicazione di classi in cui siano
suddivisi creditori portatori di interessi
6 Trib.Biella 27.4.2009 in Il
Fall., 2010, 43 e Trib.Mantova 8.4.2010 in
www.ilcaso.it.
7 V. M.Sciuto, La classificazione
dei creditori nel concordato preventivo (un’analisi
comparatistica), in Giur.comm., 2007,I, 577.
8 G.Bozza, La facoltatività della
formazione delle classi nel concordato preventivo, in Il
Fall., 2009, 430; G.Lo Cascio, Il concordato preventivo,
Milano, 2011, 256; A.M.Perrino, I limiti del controllo
giudiziale tra classamento e voto, in Il Fall., 2010,
1290. In giurisprudenza Trib.Roma, 9.2.2011, in
www.ilcaso.it, afferma l’irrazionalità dell’inserimento
di un unico creditore contestato in una classe apposita,
posto che nella specie gli veniva offerta una
soddisfazione in percentuale inferiore rispetto agli
altri creditori omogenei e trattavasi di creditore che
non avrebbe avuto, in quanto contestato, diritto al
voto.
9 Trib.Milano, 4.12.2008 cit., ha
affermato che il tribunale, per verificare l’utilizzo di
corretti criteri di formazione delle classi, possa
invitare il proponente a depositare una relazione
informativa - volta ad integrare il quadro conoscitivo a
disposizione del tribunale - contenente una descrizione
delle garanzie reali o personali rilasciate da terzi che
eventualmente assistono i vari crediti e l’incidenza di
tali garanzie sulle possibilità di soddisfacimento dei
crediti medesimi; il Trib.Monza, 7.4.2009, in
Giur.comm., 2010, II, 332, è andato oltre ed ha invitato
il proponente a formulare classi di creditori,
inizialmente non previste, enunciando anche le classi
che sarebbero state indispensabili per superare il
vaglio di ammissibilità della proposta. Viceversa
Trib.Treviso, 11.2.2009, in Il Fall., 2009, 1439, con
nota di G.Bozza, L’utilizzo di nuova finanza nel
concordato preventivo e la partecipazione al voto dei
creditori preferenziali incapienti, 1441, in un’ipotesi
di non condivisione da parte del Tribunale del
classamento dei creditori previsto dal proponente, ha
adottato immediatamente il provvedimento di declaratoria
di inammissibilità della proposta.
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tra loro assimilabili,
l’inserimento di creditori in classi non omogenee, per
taluno la mancata formazione di classi in presenza di
differenziazioni tra i creditori rilevanti ai fini del
voto, e comunque in generale l’inosservanza dei criteri
indicati nell’art. 160 l.f..
Questa verifica del Tribunale potrà
essere compiuta sia nella fase di ammissione alla
procedura (ove, si ribadisce, il controllo è di mera
legalità, senza che il tribunale sia chiamato ad
analizzare le ragioni dei trattamenti differenziati,
come viceversa avviene nel concordato fallimentare), sia
in sede di opposizione all’omologazione10.
Si ricorda che nel giudizio di
omologa, se non sono proposte opposizioni non c’è alcuna
differenziazione di disciplina tra l’ipotesi del
concordato con classi o senza classi, posto che il
tribunale si limita ad verificare il raggiungimento
delle maggioranze e ad omologare il concordato con
decreto motivato non soggetto a gravame.
Se viceversa sono proposte
opposizioni, il creditore dissenziente potrà chiedere al
tribunale di verificare l’inesistenza di posizioni di
conflitto di interesse tra i votanti ed altresì di
riscontrare la correttezza della suddivisione o non
suddivisione in classi, piuttosto che la collocazione di
un creditore in una classe invece che in un’altra,
verificando così, da ultimo in questa sede, se siano
state evidenziate nella proposta quelle disomogeneità
tra i vari creditori idonee ad incidere sul consenso,
fermo poi il potere del creditore della classe
dissenziente di chiedere una valutazione del tribunale
sulla convenienza della proposta11.
10 V. sul punto Cass.4.2.2009
n.2706 in Foro it., 2009, I, 2370; Trib.Roma, 27.1.2009,
in Il Fall., 2010, 232 con nota di A.Penta,
Obbligatorietà o facoltatività nel “classamento” dei
creditori e carattere autonomo o dipendente della
transazione fiscale.
11 Invero l’art. 180 l.f. prevede
che, nella sola ipotesi in cui siano previste classi di
creditori e vi sia opposizione da parte di un creditore
di classe dissenziente che invochi la non convenienza
per sé della proposta, il Tribunale possa compiere un
giudizio di convenienza e omologare comunque il
concordato, qualora accerti che il credito possa
risultare soddisfatto dal concordato in misura non
inferiore alle alternative concretamente praticabili.
Secondo M.Fabiani, Autonomia ed eteronomia nella
risoluzione dei conflitti nel nuovo diritto concorsuale,
in Il Fall., 2008, 1104, e altresì P.Catallozzi, Il
“classamento obbligatorio” nei concordati, in Il Fall.,
2010, 784, questa limitazione del giudizio di
convenienza trova ragionevole giustificazione, nella
regola della maggioranza e nella conseguente efficacia
dell’accordo estesa a tutti i creditori estranei e non
consenzienti. Solo se la maggioranza è effettiva
espressione della volontà del gruppo, e quindi se il
proponente ne formulare la proposta ha tenuto conto
delle omogeneità o disomogeneità del ceto creditorio,
appare corretto che tanto nel concordato senza classi
quanto nel concordato con classi, all’interno delle
classi consenzienti, il creditore dissenziente non possa
contestare la convenienza della proposta, dovendo
sottostare alla volontà della maggioranza e al giudizio
di convenienza che già la stessa ha manifestato.
Secondo altra tesi espressa da
G.Bozza La facoltatività della formazione nelle classi
cit., 424, tutti i creditori dissenzienti, anche in
mancanza di classi o se inseriti in classi assenzienti,
possono
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2.Questioni per un confronto.
2.I La suddivisione dei creditori
in classi è facoltà del debitore o vi sono ipotesi di
classamento obbligatorio?
A) La tesi prevalente12, che
afferma la non obbligatorietà della costituzione delle
classi e recentemente ha trovato conforto in una
pronuncia della Suprema Corte (Cass.10.2.2011 n.3274)13,
parte dal dato letterale della disposizione normativa
(“la proposta può prevedere”) (in generale v.artt.160,
163, 177,180 l.f.) e osserva che ove il legislatore
avesse ritenuto che la previsione di classi fosse
rispondente ad esigenze ineludibili, avrebbe individuato
queste esigenze e reso obbligatoria l’opzione
classificatoria. Si rileva nella pronuncia citata “che
l’obbligo delle classi non può derivare dalle diverse
situazioni individuali che possono portare a valutazioni
variegate sulla proposta dal momento che dette
situazioni sono potenzialmente tante quante sono i
creditori e il loro censimento, prima ancora che
arbitrario, sarebbe impossibile e comunque porterebbe ad
una proliferazione assurda delle classi e, al limite e
come è stato osservato, alla predisposizione di tante
classi quante sono i creditori, senza considerare che,
in assenza di parametri normativi di riferimento, la
valutazione del giudice rischierebbe di confinare
pericolosamente con una sostanziale discrezionalità”. Si
considera anche che
proporre opposizione ex art. 180
l.f. per introdurre il giudizio di convenienza per la
massa dei creditori (e non per l’interesse esclusivo del
singolo), essendo questa l’unica lettura possibile
dell’art. 180 l.f. conforme al dettato costituzionale.
12 G.Bozza, La facoltatività della
formazione nelle classi cit., 424; R.Battaglia,
Postergazione “ex lege” del credito e formazione delle
classi nel concordato preventivo: alla ricerca di un
“locus standi”, in Dir fall., 2010, II, 9; G.Lo Cascio,
Classi di creditori e principio di maggioranza cit.,
385; P.F.Censoni, Sull’ammissibilità di classi con unico
creditore nel concordato fallimentare e preventivo, in
Il Fall., 2010, 324; Minutoli, Il controllo giudiziale
sul mancato o insufficiente “classamento” cit., 57;
D.Galletti, Classi obbligatorie? No, grazie, in
Giur.comm., 2010, II, 343; A.Penta, Obbligatorietà o
facoltatività nel “classamento” cit., 234; G. Lo Cascio,
Concordati, classi di creditori ed incertezze
interpretative cit., 1132; S.Ambrosini- G.De Marchi-
M.Vitiello, Il concordato preventivo, Bologna, 2009, 37;
E. Bertacchini, sub art. 124, in La riforma della legge
fallimentare, a cura di A.Nigro e M.Sandulli, Torino,
2006, 772; L.Stanghellini, in Il nuovo diritto
fallimentare, Commentario diretto da Jorio e coordinato
da M.Fabiani, Bologna, 2007, sub art. 124. In
giurisprudenza v.App.Torino 3.11.2009, in Il Fall.,
2010, 951, con nota di U.Macrì, Il sindacato del
tribunale sul corretto utilizzo dei criteri di
formazione delle classi. Nella pronuncia menzionata si
statuisce che non essendo obbligatoria la suddivisione
dei creditori in classi, è corretto che non venga dato
rilievo a posizioni giuridiche e interessi economici
diversi. Si segnala altresì Trib.Monza, 29.6.2010, in
www.ilcaso.it, che sposa la tesi della facoltatività
della costituzione delle classi a modificazione del
precedente orientamento riportato nella nota n.13.
13 La sentenza tratta un’ipotesi di
concordato fallimentare la questione esaminata può
essere trasferita de plano nel concordato preventivo
attesa l’identità delle norme di riferimento.
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la situazione dei creditori
assistiti da garanzie di terzi non integra una posizione
giuridica diversa, nel rapporto con il debitore,
differenziandosi solo sotto il profilo pratico, così
come può avvenire per altri creditori per effetto di
situazioni non agevolmente classificabili (es.
concorrente dell’impresa che vota sfavorevolmente
ritenendo più vantaggioso eliminare un competitore che
recuperare il credito, ovvero imprenditore che vota a
favore del concordato anche accettando un importo
irrisorio confidando nella prosecuzione dei rapporti
commerciali con il debitore e per allontanare il rischio
di revocatorie per pagamenti ricevuti).
Osserva la Cassazione che l’unico
interesse dei creditori giudicato dal legislatore
rilevante e del quale occorre tener conto è l’interesse
al massimo soddisfacimento possibile del proprio
credito, interesse unico che giustifica la
riunificazione dei creditori in un unico corpo votante e
la soggezione della minoranza alle decisioni della
maggioranza ed ancora che “Se la suddivisione in classi
fosse stata ritenuta necessaria per favorire la
rappresentatività del voto e giustificare il sistema e
quindi dovesse essere obbligatoria anche in presenza di
trattamenti indifferenziati non solo non vi sarebbe più
spazio per i concordati senza classi, essendo ipotesi
residuale quella di creditori tutti portatori di
identici interessi, ma il legislatore non si sarebbe
potuto esimere dal dettare criteri di classamento, non
potendo essere lasciato ai vari tribunali determinare
quali sono le categorie di interessi rilevanti che
impongono l’accorpamento dei creditori”.
B) L’orientamento contrario14
ritiene viceversa che il compito dell’autorità
giudiziaria nel concordato preventivo sia ora quello
verificare che il giudizio di convenienza, espresso dai
creditori secondo la regola maggioritaria sancita
dall’art. 177 l.f., si formi consapevolmente e
correttamente, per cui il tribunale sarebbe chiamato ad
un accertamento rigoroso del corretto
14 M.Fabiani, Brevi riflessioni
sull’omogeneità degli interessi ed obbligatorietà delle
classi nei concordati, in Il Fall., 2009, 437; Id.,
Diritto fallimentare, Bologna, 2011, 624 e ss.;
R.Sacchi, Dai soci di minoranza ai creditori di
minoranza, in Il Fall., 2009, 1063; P.Catallozzi, La
formazione delle classi tra autonomia del proponente e
tutela dei creditori (nota a Trib.Roma 7.11.2008), in Il
Fall., 2009, 589; A.M. Perrino, I limiti del controllo
giudiziale tra classamento e voto, in Il Fall., 2010,
1292; in giurisprudenza Trib.Milano, 4.12.2008, in Il
Fall. 2009, 423 e in Giur.merito, 2009, 985; Trib.Monza
7.4.2009 in Giur.merito, 2009, 9.
Si noti che Trib. Biella 27.4.2009,
cit., ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione
di legittimità per violazione dell’art. 3 cost.
dell’art. 163 primo comma l.f. in relazione agli
artt.162, secondo comma e 160, primo comma, lett.c) l.f.
per mancata espressa previsione del potere del Tribunale
di valutare la correttezza della mancata formazione di
classi secondo posizione giuridica e interessi economici
omogenei. La Corte Costituzionale, con ord. 12.3.2010
n.98, in Il Foro it., 2010, I, 1062, con nota di
M.Fabiani, ha dichiarato inammissibile la questione,
rilevando che è possibile un’interpretazione della norma
in senso conforme alla Costituzione, secondo
l’orientamento che valuta sindacabile la scelta del
proponente di non suddividere i creditori in classi.
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svolgimento della procedura, ad un
controllo del rispetto da parte del proponente degli
oneri informativi nei confronti dei creditori (sia con
riguardo alle caratteristiche della proposta che alla
posizione degli altri creditori aventi diritto al voto),
e ad un sindacato sui criteri di formazione delle classi
- o di non formazione - affinché la regola della
maggioranza trovi applicazione solo all’interno di
gruppi di creditori portatori di interessi tra loro
assimilabili. Solo in questo contesto, infatti,
qualsiasi creditore, esprimendo il voto sulla base le
proprie scelte private ed egoistiche, agisce anche
nell’interesse comune di quei creditori con cui
condivide un’omogeneità di posizione, e risulta
accettabile e giustificabile che la sua deliberazione,
se insieme ad altre raggiunge la maggioranza, vincoli
pure dissenzienti ed estranei15.
La tesi indicata sovente richiama
l’esempio di frequente verificazione, in cui
l’esposizione debitoria dell’imprenditore sia in
prevalenza nei confronti di istituti di credito, tutti
garantiti da capienti fideiussioni di società del gruppo
o personali dei soci. L’imprenditore non opera alcuna
suddivisione in classi, offre a tutti i creditori
chirografi una percentuale risibile, il concordato passa
con il solo voto favorevole delle banche, interessate
per tante ragioni ad evitare il fallimento, incuranti di
quanto percepiranno in sede concordataria, certe di
ricevere il pagamento dell’intero da parte dei garanti.
Tutti i rimanenti creditori, contrari alla proposta, che
valutano insoddisfacente, dovranno subire la decisione
della maggioranza salvo l’eventuale opposizione
all’omologa, e sempre che il tribunale chiamato a
pronunciarsi ritenga che possa essere contestata la
convenienza della proposta concordataria anche nel
concordato senza classi (contrariamente quindi al
disposto del IV co. dell’art. 180 l.f.).
A chi obietta che anche nel sistema
previgente i creditori potevano essere disomogenei e
comunque il concordato era approvato secondo la regola
della maggioranza e senza che neppure vi fosse la
previsione delle classi, la tesi esposta evidenzia che
in quella sede il principio della maggioranza trovava
ampio correttivo nel quorum deliberativo rafforzato –
maggioranza dei votanti e due terzi dei crediti ammessi
al voto - e nella valutazione di convenienza economica
del concordato da parte dell’autorità giudiziaria, e
comunque era assicurata ai chirografi la percezione di
almeno il 40% dei loro crediti. Con il venir meno di
questo rigido inquadramento del modello maggioritario,
coerente con l’accentuazione dell’autonomia
dell’imprenditore nella gestione della propria crisi, e
la necessità di
15 M.Fabiani, La giustificazione
delle classi nei concordati e il superamento della par
condicio creditorum, in Riv.dir.civ., 2009, II, 711;
R.Sacchi, Concordato preventivo, conflitti di interessi
fra creditori e sindacato dell’Autorità giudiziaria, in
Il Fall., 2009, all., 30.
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interpretare le nuove norme nel
senso della loro costituzionalità (in rapporto agli
artt.41 e 42 cost.), impone di valorizzare la previsione
di classamento dei creditori prevista nella lett. c)
dell’art. 160 l.f., anche a prescindere dalla
differenziazione del trattamento tra le varie classi,
appunto disciplinata come ulteriore autonoma facoltà
concessa all’imprenditore proponente dalla successiva
lett. d) del medesimo articolo.
Quando la proposta di concordato
non prevede la formazione di classi, la stessa deve
essere interpretata come “con classe unica”, ammissibile
dunque solo in presenza di omogeneità di posizioni
giuridiche ed interessi economici significativi ai fini
del voto.
Viceversa se fosse consentito
leggere la facoltatività nella formazione delle classi
lasciata dalla legge all’imprenditore proponente come
discrezionalità assoluta, il proponente di fatto
risulterebbe autorizzato a negoziare solo con
determinati creditori (più significativi per entità del
credito, più incisivi per diritti di prelazione) con
compressione e pregiudizio di tutti i rimanenti
creditori quand’anche più numerosi, compressione
particolarmente insidiosa perché porterebbe
all’approvazione di concordati in cui il modello
maggioritario non risulta correttamente applicato e in
cui, verosimilmente, potrebbero risultare soddisfatti
solo gli interessi di qualche creditore in particolare,
non essendovi per i chirografi limiti minimi di
trattamento inderogabili come previsto per i creditori
muniti di titolo di prelazione falcidiati, e questo
senza che i creditori dissenzienti possano neppure
azionare il giudizio di convenienza, che la legge
riserva solo all’ipotesi di concordato articolato in
classi.
2.II E’consentito formare una
classe con un solo creditore?
In dottrina16 e in giurisprudenza17
è ammessa la possibilità di creare classi composte da un
solo creditore, ogni qualvolta questi sia portare di un
interesse giuridico-economico irriducibile a quello
degli altri creditori
16 M.Fabiani, Diritto fallimentare
cit., 627; id., Contratto e processo nel concordato
fallimentare, Torino, 2009, 149, nt.113; L.Guglielmucci,
sub art. 124, in Codice commentato del fallimento,
diretto da G.Lo Cascio, 1213; L.D’Orazio, Il rebus delle
classi dei creditori e il controllo del Tribunale, in
Giur.merito, 2009, I, 125.
17 App.Torino, 23.4.2009, in Il
Fall., 2010, 322, con nota di P.F.Censoni,
Sull’ammissibilità di classi con unico creditore cit.;
App.Torino 3.11.2009, in Il Fall., 2010, 951, con nota
di U.Macrì, il sindacato del tribunale sul corretto
utilizzo dei criteri di formazione delle classi;
Trib.Ivrea, 9.3.2010, in Il Fall., 2010, 776 con nota di
P.Catallozzi, Il “classamento obbligatorio” nei
concordati.
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concorrenti. Si è tuttavia anche
affermato che dovrebbe trattarsi di una deroga
eccezionale (es. crediti postergati per finanziamenti
anormali dei soci; es. creditore munito di diritto di
prelazione su beni determinati per il quale è previsto
un soddisfacimento non integrale), posto che l’art. 160
l.f. consente la suddivisione dei creditori in classi in
presenza di “posizione giuridica e interessi economici
omogenei”, espressione che parte dal presupposto logico
e giuridico che la classe debba comprendere almeno due
creditori, non essendo possibile un controllo di
omogeneità di posizioni giuridiche o interessi economici
in presenza di classi monopersonali.
Peraltro, c’è chi osserva che
l’obiettivo della formazione di una classe è
l’aggregazione di più posizioni creditorie ai fini del
trattamento concordatario e non la disaggregazione di
singole posizioni, per cui sarebbe consigliabile
l’inserimento di tutti i crediti “irriducibili” in
un’unica classe, in cui prevedere tanto i crediti
chirografari non inseriti in altre classi, quanto gli
ipotecari, pignoratizi e privilegiati equiparati ai
chirografari a norma del II e III comma dell’art. 177
l.f. che, per espressa previsione normativa,
prescinderebbero dall’omogeneità degli interessi
economici sottostanti18.
2.III E’consentita una suddivisione
dei creditori in classi non connessa alla previsione di
trattamenti differenti per ciascuna classe?
Mentre pare indiscusso che per
offrire ai creditori trattamenti differenziati sia
indispensabile la formazione di classi, alla luce del
chiaro disposto dell’art. 160 I co lett.d) l.f.
(“trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a
classi diverse”)19, più problematico è valutare se sia
possibile un classamento dei creditori disgiunto
dall’offerta di trattamenti diversificati tra le varie
classi.
Un primo orientamento20 esclude
questa possibilità ritenendo congiunte le previsioni
della lett.c) e d) dell’art. 160 l.f. e valuta
inammissibile la suddivisione in classi disgiunta
dall’offerta di trattamenti differenziati.
18 P.F.Censoni, Sull’ammissibilità
di classi con unico creditore cit., 332.
19 Sul punto Trib.Roma, 20.4.2010
in www.ilcaso.it.; Trib.Pordenone, 21.10.2009, in
www.ilcaso.it., ove si osserva che “la scelta
legislativa (ed interpretativa) appare d’altra parte
inevitabile, non potendo il voto di un creditore per il
quale sia previsto un determinato trattamento concorrere
direttamente nella formazione delle maggioranze con
quello di un altro creditore per il quale sia previsto
un diverso trattamento: si tratta di un indispensabile
corollario al principio di soggezione della minoranza
alla volontà espressa dalla maggioranza dei creditori,
principio che contraddistingue il concordato rispetto ad
ogni altro strumento di risoluzione della crisi
d’impresa”.
20 Trib.Roma, 20.4.2010 in
www.ilcaso.it.
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Altro orientamento21, ricollegando
in principalità la suddivisione dei creditori in classi
ai diversi interessi di cui essi sono portatori, valuta
facoltà del creditore anche l’attribuzione di
trattamenti identici a classi differenti, alla luce
dell’ampia libertà di scelta lasciata dal legislatore al
proponente.
2.IV E’consentito formare classi
con creditori di cui non si prevede la soddisfazione?
L’art. 160 l.f. prevede che
l’imprenditore possa proporre ai propri creditori la
soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma.
Poiché tuttavia il concetto di
soddisfazione non è univoco, a seconda del significato
che si attribuisce ad esso, varia la valutazione di
ammissibilità di classi che non prevedono il pagamento
dei creditori:
A) Una tesi22 ritiene essenziale
per l’ammissibilità del concordato la previsione di un
pagamento, seppur minimo, di ciascun credito, con
indicazione della percentuale di soddisfo. In adesione
di tale orientamento in giurisprudenza23 è stata
giudicata inammissibile (perché irragionevole e senza
causa) la proposta concordataria che prevedeva una
soddisfazione irrisoria dei creditori (nella specie
0.03%), sulla base della considerazione che detto
pagamento non poteva configurarsi quale pagamento
parziale.
B) L’opposta tesi24, che afferma la
legittimità di classi di creditori con previsione di
trattamento a zero, sottolinea la possibilità che taluni
creditori siano interessati all’approvazione del
concordato a prescindere dalla soddisfazione finanziaria
dei propri crediti, potendo comunque ricevere
21 G.Bozza, La facoltatività della
formazione delle classi cit., 425; M.Fabiani, Brevi
riflessioni sull’omogeneità degli interessi cit., 441;
in giurisprudenza Trib.Terni 24.6.2010, in Il Fall.,
2010, sub art. 160 n.2 l.f., 1336; Trib.Roma, 20.4.2010,
in Il Fall., 2010, sub art. 160 n.3 l.f., 1336.
22 V. A.Penta, La revoca
dell’ammissione al concordato preventivo: rilevanza
della percentuale offerta e della fattibilità del piano,
in Il Fall., 2010, 867.
23 Trib.Roma, 16.4.2008, in
Dir.fall., 2008, I, 551.
24 M.Fabiani, Diritto fallimentare
cit., 627; A.Guiotto, Opportunità della transazione
fiscale e disciplina dei crediti privilegiati
insoddisfatti , in Il Fall., 2010, 1275; G.Jachia, Il
concordto preventivo e la sua proposta, in Il Fallimento
e altre procedure concorsuali, diretto da G.Fauceglia e
L.Panzani, Torino, 2009, 1061, M.Ferro, sub art. 160, La
legge fallimentare, Padova, 2011, 1726. In
giurisprudenza v. App.Torino, 6.10.2010, in Il Fall.,
2010, 1275; App.Torino 3.11.2009, in Il Fall., 2010,
951, con nota di U.Macrì, il sindacato del tribunale sul
corretto utilizzo dei criteri di formazione delle
classi. Nella pronuncia, che invero tratta un’ipotesi di
concordato fallimentare, si esplicita chiaramente che è
ragionevole la mancata attribuzione di vantaggi
economici ad un creditore inserito in una classe
unipersonale laddove il trattamento sia giustificato
dalla peculiare posizione di vantaggio acquisita da
questo creditore prima del fallimento.
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utilità valutate apprezzabili
dall’ammissione della procedura del debitore (si
considerino ad esempio i fornitori che mirano alla
prosecuzione dell’attività dell’impresa nella
prospettiva di nuove collaborazioni, o i soci che
cerchino di evitare il fallimento). Questi creditori
dovrebbero essere inseriti in apposite classi, nel
rispetto della previsione del disposto dell’art. 160
lett.c) l.f. ed essere conteggiati, ai fini del voto,
nelle maggioranze di cui all’art. 177 I co l.f..
Certamente nel piano concordatario
le forme di soddisfacimento individuate devono essere
espresse in un valore che ne permetta la
commensurabilità, e questo sia per la determinatezza del
piano, sia in vista del cram down, sia per la
valutazione di “non inferiore a “ di cui al II comma
dell’art. 160 l.f.
2.V E’possibile formare classi di
crediti assistiti da cause legittime di prelazione dei
quali è previsto il pagamento integrale? Può essere il
pagamento integrale differito nel tempo? In tal caso è
opportuna la costituzione di una specifica classe con
ammissione al voto? La facoltà di formazione di classi
di creditori muniti di titoli di prelazione soddisfatti
al 100% non pare desti tra gli interpreti particolari
perplessità, purché nel rispetto dell’art. 177 l.f. la
classe non sia ammessa al voto né conteggiata ai fini
del computo delle maggioranze.25 Diversa è l’ipotesi in
cui la proposta concordataria preveda il pagamento dei
crediti muniti di prelazione da eseguirsi in tempi
dilazionati e anche ad anni di distanza dalla
formulazione della proposta concordataria, seppure
vengano riconosciuti ai creditori prelatizi anche gli
interessi, posto che il soddisfo ipotizzato non è
assimilabile al pagamento immediato o effettuato entro
una minima dilazione, privando il creditore per un lungo
tempo della disponibilità delle somme dovute. Alcuni
interpreti escludono ab origine questa possibilità,
giacché i creditori muniti di cause legittime di
prelazione hanno sempre diritto al pagamento
25 Sul punto Trib.Roma, 27.1.2009,
in Il Fall., 2010, 232 con nota di A.Penta,
Obbligatorietà o facoltatività nel “classamento” dei
creditori cit.; G.Bozza, L’utilizzo di nuova finanza nel
concordato preventivo e la partecipazione al voto dei
creditori preferenziali incapienti, in Il Fall.,
2009,1439.
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immediato, non avendo diritto di
voto26, atteso che il soddisfacimento integrale – che si
avrebbe in ipotesi di pagamento dilazionato - non
corrisponderebbe al pagamento integrale previsto
dall’art. 177 II co. l.f.. Altri ammettono la
possibilità di pagamento dilazionato ma ritengono che la
corresponsione degli interessi compensi adeguatamente il
ritardo e non autorizzi all’ammissione al voto di questi
creditori, perché il pagamento e la soddisfazione degli
stessi debbono considerarsi integrali (così come avviene
per il soddisfacimento effettuato con attribuzioni di
quote, azioni od obbligazioni stimate dal professionista
di cui agli artt.160 e 161 l.f. che parimenti non hanno
diritto di voto), valutandosi sostanzialmente
equivalenti le espressioni pagamento e soddisfazione di
cui ai commi II e III dell’art. 177 l.f.27. Un ultimo
orientamento, facendo leva sulla volontà del legislatore
di consentire la soddisfazione dei creditori in
qualsiasi forma, osservando che il disposto dell’art.
160 l.f. consente ora di offrire ai creditori
privilegiati, pignoratizi ed ipotecari un pagamento in
percentuale, ritiene che a maggior ragione potrà essere
facoltà del proponente di prevedere il pagamento al 100%
dei crediti muniti di titoli di prelazione ma con
dilazione nel tempo, se questa misura di soddisfacimento
non è inferiore a quella realizzabile sul ricavato dalla
vendita dei beni sui quali cade la prelazione. Poiché i
creditori pagati per intero ma con significativa
dilazione possono essere qualificati come non
soddisfatti integralmente, corretta appare la
26 Trib.Roma, 20.4.2010 in
www.ilcaso.it. In dottrina D.Di Marzio, “Contratto e
“deliberazione “nella gestione della crisi d’impresa” in
AA.VV., Autonomia negoziale e crisi d’impresa (a cura di
F.Di Marzio e F.Macario), Milano, 2010, 73 e ss;
E.Norelli, Il giudizio di omologazione del concordato
preventivo, in AA.VV., La crisi d’impresa. Questioni
controverse del nuovo diritto fallimentare, a cura di
F.Di Marzio, Padova, 2010, 416 e ss.; L.Panzani,
Creditori privilegiati, creditori chirografari e classi
nel concordato preventivo, in AA.VV., La crisi
d’impresa. Questioni controverse del nuovo diritto
fallimentare, a cura di F.Di Marzio, Padova, 2010, 372 e
ss.; L.A.Bottai, Crediti prelatizi dilazionati e diritto
di voto nel concordato: un falso problema, in Il Fall.,
2011, 615.Quest’ultimo autore ritiene che l’unico modo
per superare l’inderogabilità della disciplina positiva
sia rappresentato da un accordo preventivo
dilatorio/remissorio con i creditori prelatizi da
allegare alla proposta di concordato.
27 Trib.Sulmona, 2.11.2010, in Il
Fall., 2011, 615 con nota di L.A.Bottai, Crediti
prelatizi cit.; Trib. Pescara, 16.10.2008, in
Giur.merito, 2009, I, 125, con nota di L.D’Orazio, Il
rebus delle classi dei creditori e il controllo del
Tribunale. In quest’ultima pronuncia il Tribunale
ammette in astratto il diritto al voto per i
privilegiati non soddisfatti integralmente, ma la
percentuale del credito per cui i creditori sono
chiamati al voto corrisponde allo scarto tra quanto
promesso al creditore nella proposta e quanto il
creditore avrebbe ottenuto in ipotesi di soluzione
alternativa (esecuzione individuale o fallimento).
Poiché ai privilegiati, nella specie, è stato promesso
il pagamento subito dopo la liquidazione dei beni non è
stata rinvenuta alcuna differenza tra le varie ipotesi
liquidatorie nel pagamento degli interessi, e quindi è
stato negato il voto ai privilegiati.
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collocazione dei medesimi in
specifiche classi, come previsto per tutti gli altri
creditori prelatizi pagati parzialmente28, anche
considerato che l’art. 177 II co. l.f. prevede
espressamente che solo i creditori che ricevono
pagamento integrale, e quindi per intero ed
immediatamente, sono esclusi dal voto.
2.VI I crediti assistiti da cause
legittime di prelazione. Se non soddisfatti
integralmente devono essere accorpati in classi
autonome?
L’art. 160 II co. l.f., introdotto
dal D.lgs. n.169/07 statuisce che la suddivisione in
classi non può alterare l’ordine di graduazione delle
prelazioni e pertanto il debitore non può formare classi
in posizione giuridica omogenea che ledano le cause di
prelazione previste dall’ordinamento e l’ordine di
collocazione stabilito. Il titolare di un credito di
rango poziore dovrà ricevere un trattamento migliore del
creditore collocato in un rango successivo. Questo,
tuttavia, non comporta che i creditori muniti di titolo
di prelazione debbano essere soddisfatti tutti in tempi
rapidi e per intero. Il correttivo della riforma ha
introdotto la previsione di pagamenti parziali di
creditori assistiti da cause di prelazione con l’unico
limite minimo di soddisfazione corrispondente al valore
dei beni su cui dovrà esercitarsi la prelazione,
accertato da una relazione giurata di un professionista
in possesso dei requisiti di cui all’art. 67 co.3
lett.d) l.f.
Come si acutamente osservato se da
un lato questa nuova facoltà concessa al debitore
agevola ulteriormente la prospettazione di piani
concordatari, dall’altro non stravolge l’impianto del
sistema in quanto si limita a trasfondere nel concordato
quello che si verificherebbe nell’esecuzione individuale
in cui il diritto di prelazione si esercita sino alla
capienza del bene mentre per il residuo il creditore si
soddisfa in via chirografaria al pari degli altri
creditori.
Gli interpreti discutono se la
possibilità di falcidia prevista dalla norma riguardi
tutti i creditori privilegiati o solo quelli muniti di
privilegio 28 Trib.Modena 27.2.2009, in Il Fall., 2009,
1003; Trib.Mantova, 16.9.2010, in www.ilcaso.it, in cui
si stabilisce che “la parte residua del credito” in
ordine alla quale i creditori devono essere ammessi a
votare può essere determinata tenuto conto del danno che
ai creditori privilegiati pagati al 100% oltre interessi
deriva dalla mancata disponibilità immediata delle
somme, e quantifica il danno da ritardato pagamento in
via equitativa nella misura del 5% annuo, tenuto conto
della differenza tra il possibile tasso di interesse che
potrebbe essere applicato dal sistema bancario in
ipotesi di ricorso al credito nei prossimi anni e
l’interesse che verrà corrisposto dalla procedura.
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speciale29 ed altresì, per quello
che qui interessa, se i privilegiati soggetti a falcidia
debbano essere ricompresi in apposite classi o possano
essere inseriti tra i chirografari.
A) Un primo orientamento30 afferma
che per i creditori muniti di diritto di prelazione
falcidiati sia opportuno il classamento, con diritto di
voto per la parte considerata al chirografo31, atteso
che il primo dei criteri indicati dall’art. 160 lett.c)
l.f. impone di tener conto della differente posizione
giuridica dei creditori32 e peraltro la prospettazione
di una classe autonoma offre al gruppo dei soggetti che
vi sono ricompresi maggiore protezione, consentendo loro
di incidere sul raggiungimento della maggioranza per
classi e quindi più significativamente sull’approvazione
del concordato. La circostanza per cui, ai fini del
voto, debbano essere considerati semplici chirografari
non implicherebbe che essi debbano essere collocati
nella stessa classe di creditori sprovvisti ab origine
del privilegio, se si osserva che il diritto di
prelazione assiste l’intero credito, anche quando ha per
oggetto un bene incapiente, e se si valuta ad esempio
che in sede di cram down
29 Sul punto Trib.Salerno 4.12.2007
in Il Fall., 2008, 245, in cui si afferma che la
possibilità di pagamento non integrale può riguardare
anche i creditori muniti di privilegio generale ove sia
dimostrato che l’alternativa fallimentare, anche
considerati i componenti negativi della gestione, non
sarebbe capiente; in senso opposto Trib.Piacenza
1.7.2008, in www.ilcaso.it.
30 Trib.Torino, 20.12.2006, 431;
Trib.Messina, 18.2.2009, in Il Fall., 2010, 79, con nota
di L.A.Bottai, Trattamento dei crediti privilegiati,
nuova finanza e rapporto tra classi e privilegi;
Trib.Firenze, 14.6.2008, in F.pad., 2008, 2, 393;
Trib.Monza, 7.4.2009 in www.personaedanno.it; Trib.Roma,
27.1.2009, in Il Fall., 2010, 232; Trib.Pordenone
21.10.2009, in www.ilcaso.it; Trib.Treviso, 11.2.2009,
in Il Fall., 2009,1439 con nota di G.Bozza, L’utilizzo
di nuova finanza nel concordato preventivo e la
partecipazione al voto dei creditori preferenziali
incapienti; in dottrina, in senso favorevole al
classamento di questi creditori P. Catallozzi, Le classi
dei creditori e la votazione nel concordato preventivo,
in Il Fall., 2010, 109.
31 Il classamento deve avvenire una
volta solamente e riguardare esclusivamente la parte del
credito rimasta insoddisfatta, non essendo possibile
costituire un’altra classe di creditori votanti per la
parte di credito assistita da causa di prelazione
regolarmente pagata al 100%, poiché viceversa si avrebbe
una moltiplicazione del voto di taluno dei creditori
attraverso la frammentazione del suo trattamento (in
questo senso Trib.Roma, 27.1.2009, in Il Fall., 2010,
232). Nella nota a sentenza di A.Penta, Obbligatorietà o
facoltatività nel “classamento” dei creditori cit.,
l’autore ritiene al contrario che nel rispetto dell’art.
177 III co. l.f. i creditori muniti di titoli di
prelazione falcidiati debbano essere inseriti in due
classi, l’una relativa alla parte capiente del credito e
l’altra concernente la parte degradata ex lege al rango
chirografario, con possibilità di voto limitata alla
seconda classe nei limiti della percentuale per la quale
non è prevista la loro soddisfazione integrale (analoga
soluzione è prospettata da A.Guiotto, in Opportunità
della transazione fiscale e disciplina dei crediti
privilegiati insoddisfatti, in Il Fall., 2010, 1278.
32 Trib.Vicenza, 6.7.2009, in
www.ilcaso.it, afferma l’inammissibilità della
previsione di classi di creditori che, pur avendo
diversa collocazione ex lege, vengono trattati con la
stessa percentuale di pagamento, poiché alla diversa
collocazione dei privilegi deve corrispondere anche un
diverso trattamento, per non alterare l’ordine delle
cause legittime di prelazione.
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potrebbero versare in una
situazione differente dai creditori sprovvisti di
diritti di prelazione33.
Tenuto conto dell’equiparazione
normativa tra parte falcidiata del credito privilegiato
e chirografo effettuata dall’art. 177 III co. l.f.
operativa solo ai fini del voto e non anche del
trattamento economico, neppure sarebbe vietata
l’inclusione della parte falcidiata dei crediti
privilegiati in specifica classe a cui sia riservato un
trattamento diverso e meno vantaggioso rispetto a quello
riservato agli altri creditori chirografi ed,
eventualmente, anche un trattamento di totale incapienza
(c.d. classe “a trattamento zero”)34.
B) Parte della giurisprudenza
ritiene viceversa che la falcidia dei creditori
privilegiati, portando ad una assimilazione di questi
crediti a quelli di natura chirografaria, non imponga la
formazione di autonoma classe appositamente costituita,
se non nel caso in cui questi crediti presentino
interessi non omogenei35.
2.VII In presenza di classi di
creditori assistiti da causa di prelazione su beni
incapienti, le risorse derivanti da nuova finanza sono
distribuibili tra i creditori senza limite alcuno?
Due sono i principali orientamenti
che dividono la giurisprudenza:
A) Secondo una prima tesi il
debitore può liberamente disporre del surplus
concordatario che deriva da nuova finanza e quindi in
questa ipotesi è possibile derogare al principio della
graduazione dei crediti affermato nell’ultima parte del
secondo comma dell’art. 160 l.f. e quindi prevedere, a
fronte del solo parziale pagamento assicurato ai
creditori di rango superiore, il soddisfacimento dei
creditori di rango inferiore e dei chirografari36
B) Secondo una differente
impostazione i privilegi derivano dalla legge e
rappresentano una connotazione sostanziale del rapporto
obbligatorio,
33 Sul punto specificatamente
Trib.Messina, 18.2.2009, in Il Fall., 2010, 82.
34 App.Torino, 6.10.2010, in Il
Fall., 2010, 1275 con nota di A.Guiotto, Opportunità
della transazione fiscale e disciplina dei crediti
privilegiati insoddisfatti. Nella pronuncia si specifica
che l’attribuzione del voto per la parte residua e
degradata al chirografo si giustifica – pur in assenza
eventuale di trattamento . nella considerazione unitaria
del credito, tale per cui si realizza un pagamento in
percentuale dell’intero credito e non già il pagamento
integrale della parte privilegiata di esso da una parte
e, dall’altra, l’azzeramento della parte chirografaria
residua.
35 Trib.Salerno 4.12.2007, in Il
Fall., 2008, 245.
36 Trib.Pordenone 21.10.2009, in
www.ilcaso.it.; Trib.Pescara 7.4.2008, in
www.ilcaso.it.; Trib.Salerno, 9.11.2010 in www.il caso.it;
in dottrina L.Mandrioli, La riforma organica delle
procedure concorsuali, Milano, 2008, 146.
IL CASO. it Sezione II – Dottrina e
opinioni documento n. 267/2011
12 ottobre 2011 Sezione II –
Dottrina e opinioni
18
insuscettibile di novazione per
effetto della vicenda processuale concorsuale. Se dal
patrimonio del debitore ed in generale dalle risorse che
egli mette a disposizione per il soddisfacimento dei
creditori sia ricavabile un attivo, o comunque un utile
da destinare ai creditori, i creditori devono essere
soddisfatti nel rispetto delle cause legittime di
prelazione, e le risorse ulteriori possono essere
attribuite ai chirografi solo in caso di integrale
pagamento dei privilegiati37.
37 Trib.Treviso, 11.2.2009, in Il
Fall., 2009,1439 con nota di G.Bozza, L’utilizzo di
nuova finanza nel concordato preventivo cit.. |
