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D.Lgs. n. 6/2003

A cura del 15° Master Diritto e Impresa ROMA - Business School 24ORE - (LEX24)

Rosa DEL SINDACO, Claudia SCANNAPIECO, Marilina DI LAURO, Silvia TRAVISANO, Lucia IANNACCONE, Benedetta SCOTTI

Coordinamento a cura dell'Avv. Emanuele Rossi - Studio Legale Carnelutti

Nell’ambito della Riforma del Diritto Societario, approvata con D. Lgs. n. 6 del 2003, di particolare innovazione appare la previsione di un autonomo ed organico complesso di norme, che distingue in maniera netta le S.r.l. dalle S.p.A.

La Riforma ha posto in linea la S.r.l con la normativa comunitaria ed ha conferito a tale tipo societario una più spiccata autonomia funzionale rispetto agli altri tipi societari preesistenti. Nel concepire il modello legale di S.r.l, infatti, è stata superata la forma di società di capitali ridotta, per introdurre una nuova disciplina modellata sul principio della rilevanza centrale del socio e, al contempo, per confermare e rafforzare la limitazione della responsabilità dei soci rispetto agli obblighi assunti dalla società.

Disciplina dei conferimenti. In tale contesto, merita particolare attenzione l’introduzione di una specifica disciplina in materia di conferimenti, la quale concede ampio spazio all’autonomia privata. Infatti, la previsione del nuovo art. 2464 c.c., consente“l’acquisizione di ogni elemento utile per il proficuo svolgimento dell’impresa sociale, a condizione che sia garantita l’effettiva formazione del capitale sociale” (Relazione allegata al Decreto). Dunque, nel rispetto del principio di tutela dei terzi creditori, il capitale sociale della S.r.l. può essere costituito da qualsiasi bene o diritto suscettibile di valutazione economica ed utile per il raggiungimento dell’oggetto sociale. Il 1° comma dell’art. 2464 c.c. dispone che “il valore dei conferimenti non può essere complessivamente inferiore all'ammontare globale del capitale sociale”, introducendo un’espressa corrispondenza tra quest’ultimo e il valore complessivo dei conferimenti effettuati.

In via generale, conferimenti e quote sono tra loro correlati, poiché ogni partecipazione è determinata in misura proporzionale al conferimento (art. 2468, 2° comma, c.c.).

La norma in esame, tuttavia, prevede che l’atto costitutivo possa derogare al modello proporzionale sia con riguardo al rapporto tra conferimento e partecipazione, sia in relazione al rapporto tra partecipazioni e diritti dei soci (art. 2468, 2° e 3° comma, c.c.).

Ciò assume grande rilievo sotto il profilo operativo, consentendo sia l'apporto di entità non conferibili secondo la precedente disciplina, ma comunque utili per la società, sia la presenza di liberalità non aventi carattere donativo.

Una delle principali caratteristiche del nuovo modello di S.r.l., quindi, consiste nella possibilità data ai soci di conferire tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica, ossia ogni entità utile a cui sia attribuibile un valore patrimoniale attendibile. Non solo, dunque, denaro o crediti, ma anche beni in natura, beni immateriali (invenzioni industriali, marchi, brevetti, know-how, diritto d’autore, contratti), nonché prestazioni di opere e servizi. In tal modo sarà possibile conferire valori che, “sicuramente utili per lo svolgimento dell’attività sociale, non si prestano a svolgere direttamente un ruolo per la tutela dei creditori” (Rel. cit.).

E’ dubbio se siano possibili conferimenti con effetti obbligatori (es. cose generiche, future o altrui) o conferimenti aventi ad oggetto un obbligo negativo; gran parte della dottrina esclude la possibilità di conferire prestazioni di esito incerto o "non valutabili" se esaminate con criteri prudenziali, come nei casi delle prestazioni di non facere o della promessa di finanziamento. Analogamente, dovrà considerarsi illegittimo il conferimento del divieto personale di concorrenza per un periodo ultraquinquennale ex art. 2596 c.c., ovvero in contrasto con le previsioni della Legge 10 ottobre 1990, n. 287, così come - ex art. 1379 c.c. -  il conferimento del divieto di alienazione non pattuito entro convenienti limiti di tempo.

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I conferimenti in denaro. Per ciò che attiene ai conferimenti in denaro, all’atto della costituzione della società, i soci hanno l’obbligo di versare almeno il 25% del capitale sociale, come accade negli altri ordinamenti comunitari e nelle altre società di capitali, salvo l’obbligo di versamento integrale del capitale, in caso di S.r.l. unipersonale.

Il suddetto versamento che, in assenza di una differente previsione dell’atto costitutivo, deve effettuarsi in denaro, può essere sostituito con una polizza di assicurazione o con una fideiussione bancaria, al fine di evitare l’immobilizzazione di denaro liquido. Sul punto, però, vi è stato un intenso dibattito in dottrina. Secondo parte di essa, infatti, oggetto del conferimento resta, comunque, il denaro: la natura della suddetta polizza o fideiussione non sarebbe, dunque, solutoria, dacché rimarrebbe comunque facoltà del socio l’estinzione, in ogni momento, della suddetta garanzia, versando il corrispondente importo in denaro.

Secondo altra dottrina, invece, tale polizza o fideiussione avrebbe una funzione radicalmente diversa rispetto a quella prescritta a garanzia del conferimento d'opera (art. 2464, 6° comma, c.c.): le stesse, andando a sostituire il conferimento di denaro, avrebbero caratteristiche speciali, da determinarsi con apposita normazione secondaria, rispetto agli strumenti ordinari.

In ogni caso, oggetto della prestazione dell'intermediario è il soddisfacimento dell'interesse della società all'ottenimento di una certa somma di denaro in caso di mancata esecuzione della prestazione oggetto dell'obbligazione principale. Sarebbe, dunque, il mancato esatto adempimento, a prescindere dalle sue ragioni, ove non imputabili al creditore, ad essere il presupposto dell'attivazione della garanzia.

In ogni caso, la garanzia deve essere prestata nei confronti della società per l'intero importo garantito, nonché a prima richiesta, in modo tale che né il socio né il garante possano opporre eccezioni alla sua escussione.

I conferimenti in natura e crediti. Per quanto riguarda il conferimento di beni in natura e crediti, l’art. 2464 c.c., al comma 5, richiama esplicitamente gli artt. 2254 e 2255 c.c. sulle società semplici.

Per le cose conferite in proprietà, quindi, la garanzia dovuta dal socio ed il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita, mentre il rischio per le cose conferite in godimento resta a carico del socio che le ha conferite, dovendosi fare riferimento alle norme sulla locazione.

Per quanto concerne, invece, il conferimento di crediti, il socio conferente risponde della insolvenza del debitore nei limiti di cui all’art. 1267 c.c. per il caso di assunzione convenzionale di garanzia.

Le quote emesse a fronte di conferimenti di beni in natura o crediti devono essere integralmente liberate. La ragione di tale previsione normativa risiede nella volontà di evitare che un eventuale inadempimento del socio, dovuto ad esempio al perimento del bene oppure alla sopravvenuta inesigibilità del credito, possa diluire il capitale sociale.

Il problema della relazione giurata di stima. Per superare il problema relativo all’assegnazione di un valore economico ai beni in natura, l’art. 2465 c.c. stabilisce che il socio conferente presenti una relazione giurata di stima di un revisore legale o di una società di revisione legale, iscritti nell’apposito registro, nella quale siano descritti i beni o i crediti conferiti e indicati i criteri di valutazione adottati e sia contenuta l’attestazione che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito per la determinazione del capitale sociale e dell’eventuale sovrapprezzo.

Il testo novellato stabilisce che, mentre nelle S.p.A. la relazione di stima che accompagna il conferimento di beni in natura o crediti deve essere redatta o asseverata da un esperto nominato dal Tribunale, salvo le eccezioni previste all’art. 2343-ter c.c., nelle S.r.l. detta relazione può essere stilata, su incarico diretto del socio conferente.

Inoltre, nelle S.r.l. non è previsto l’obbligo degli amministratori di procedere, se sussistono fondati motivi, alla revisione della stima, come, invece, accade per le S.p.A. (art. 2343, comma 3, c.c.)

Nell’ambito del più ampio tema del conferimento di beni in natura o crediti occorre considerare la specifica fattispecie del conferimento d’azienda, che può essere conferita in proprietà ovvero in godimento. La peculiarità di detto conferimento è costituita dalla difficoltà di determinazione del valore di tale entità economica, essendo essa costituita da un complesso di beni materiali ed immateriali organizzati per l’esercizio dell’impresa.

Controversa è la possibilità da parte del perito, ai fini del rilascio dell’attestazione richiesta dagli artt. 2343 e 2465 c.c., di valorizzare un plusvalore latente come l’avviamento.

Conferimenti di opera e servizi. Con la Riforma del 2003, inoltre, il legislatore ha ammesso il conferimento di apporti atipici e di facere che consente di capitalizzare anche prestazioni d’opera e servizi. Ciò ha segnato una profonda differenza tra S.r.l. e S.p.A., permettendo al socio di partecipare in maniera più permeante alla formazione e allo sviluppo del capitale sociale.

Meno chiaro, rispetto alle intenzioni del legislatore, appare il dato testuale dell’art. 2464, 6° comma, c.c., in cui si stabilisce la possibilità di effettuare il conferimento “mediante la prestazione di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria con cui vengono garantiti, per l’intero valore ad essi assegnato, gli obblighi assunti dal socio aventi per oggetto la prestazione d'opera o di servizi a favore della società”. Il testo dell’articolo comporta le medesime difficoltà interpretative incontrate nella parte relativa alla sostituzione del conferimento in danaro con polizza di assicurazione o fideiussione bancaria.

Anche tale garanzia deve essere “a prima richiesta” e coprire tutti i rischi derivanti dall'inadempimento, totale o parziale, dell'obbligazione di fare assunta dal socio, nonché i casi di impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile alla società.

La garanzia in questione può, inoltre, essere ridotta proporzionalmente alla prestazione o al servizio già ricevuti dalla società e per questo può essere costituita da una “garanzia a scalare”.

Stante il carattere continuativo che assume, generalmente, la prestazione nei conferimenti di opera e servizi, non c'è l'immediata liberazione del conferimento: la titolarità dell'entità conferita, cioè, non è acquisita dalla società contestualmente alla sottoscrizione del capitale. In questo momento, invero, l'opera o i servizi formanti oggetto del conferimento sono soltanto promessi e devono ancora essere prestati per intero, per cui il socio assume unicamente l'obbligazione di renderli. Non c’è, quindi, una vera entrata nel patrimonio sociale, vi è solo il credito nei confronti del socio, commisurato alla prestazione che si è obbligato ad eseguire. Per questo parte della dottrina ha assimilato tali conferimenti ai beni in natura o crediti anche sotto il profilo contabile, valutandoli come crediti dell’attivo dello stato patrimoniale per prestazioni ancora dovute. Diversamente, alcuni li considerano “immobilizzazioni immateriali”, il cui valore andrebbe ammortizzato nel tempo stimato per la loro esecuzione.

Indubbiamente, a fronte dell'attribuzione delle quote di partecipazione nella società al socio conferente, non c'è la contestuale acquisizione della titolarità di un elemento patrimoniale da parte della società, la quale può solo vantare il diritto di "credito" alle prestazioni d'opera o di servizi che il socio conferente si è impegnato ad effettuare.

Pertanto, in dottrina, si è arrivati alla conclusione che il socio riceva un'attribuzione patrimoniale (quota della S.r.l.) a titolo di corrispettivo anticipato per le prestazioni che si è impegnato ad effettuare.

Dibattuta risulta la questione se le prestazioni di opera o servizi debbano essere sorrette dalla perizia di stima di cui al citato art. 2465 c.c., essendo questa prescritta solo nelle ipotesi di conferimento di beni in natura o crediti. L’interpretazione maggioritaria assimila questi conferimenti a crediti, imponendo comunque una valutazione da parte di un soggetto terzo ed individuando nel disposto dell’art. 2465 c.c. una lacuna legis.

Il fatto che il valore attribuito nel contratto sociale agli obblighi assunti sia garantito da una fideiussione o una polizza, non equivale a un’implicita valutazione del conferimento, cosa che renderebbe superflua la perizia di stima. In caso contrario, un’eventuale sopravvalutazione del conferimento, con conseguente annacquamento del capitale sociale, sarebbe neutralizzabile solo in caso di inadempimento del socio o di sopravvenuta impossibilità della prestazione.

Una ulteriore assimilazione con i conferimenti di beni in natura e crediti, che indurrebbe a ritenere che la disciplina della relazione di stima sia estendibile anche ai conferimenti di opera e servizi, attiene alla valutazione economica della prestazione, che assume un particolare valore non tanto per l’apporto in sé, di realizzo o di scambio, ma come strumento offerto alla società per il perseguimento del proprio oggetto sociale. La relazione peritale deve, dunque, riferirsi all’intero valore della prestazione che dovrebbe, pertanto, essere specificamente individuata oltre che circoscritta ad un periodo di tempo determinato o determinabile. Tale perizia, infine, deve essere asseverata presso un notaio ovvero presso l'apposito ufficio del Tribunale civile.