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La Corte di Giustizia Europea ha depositato ieri, 24 novembre 2011, l’attesa sentenza nel caso Scarlet/Sabam.

Sabam è il corrispettivo belga della nostra SIAE, mentre Sabam è uno degli internet service provider che in Belgio fornisce l’accesso alla rete internet. Nel 2004 SABAM, ritenendo che gli utenti dell’ISP Scarlet adoperassero la propria connessione ad Internet per scaricare illegalmente (e senza pagare alcunché) opere protette dal diritto d’autore ricomprese nel “catalogo Sabam”, citava in giudizio il provider belga chiedendo al Tribunale di Bruxelles di ordinare al provider di adottare un sistema di filtraggio al fine di impedire ai suoi utenti di scaricare illegalmente le opere protette dal diritto d’autore.

Secondo la richiesta della Sabam, quindi, il provider Scarlet avrebbe dovuto adottare queste misure di filtraggio a prescindere da un effettivo riscontro, caso per caso, di violazioni delle norme in materia di diritto d’autore da parte dei suoi utenti. Il filtraggio era richiesto, quindi, in via “preventiva” piuttosto che “repressiva”.

Questo sistema di filtraggio che Scarlet avrebbe dovuto adottare, secondo le richieste di Sabam, doveva inibire, quindi, ai sistemi P2P degli utenti dell’ISP di inviare o ricevere le opere protette ricomprese nella lista delle opere di Sabam. Per porre in essere questo sistema di filtraggio, però, l’ISP avrebbe dovuto approntare un sistema di analisi dei pacchetti in transito (da e per i suoi utenti) al fine di distinguere i download (o upload) leciti da quelli ritenuti illeciti da Sabam.

Il Tribunale di prima istanza di Bruxelles, il 29 giugno 2007, accoglieva le richieste di Sabam e ordinava a Scarlet di porre fine alle violazioni lamentate da Sabam impedendo, così, agli utenti dell’Internet Service Provider di inviare o ricevere file contenenti anche in parte le opere musicali contenute nel catalogo di Sabam.

Contro la decisione del Tribunale di prima istanza proponeva appello la Scarlet evidenziando, in primo luogo, che il Tribunale di prima istanza non avesse tenuto conto delle innumerevoli difficoltà di ordine tecnico che l’ISP dovrebbe apprestare per rispettare tale ordine, in secondo luogo si censurava la contraddittorietà della decisione del Tribunale di prima istanza con le norme contenute nella direttiva 2000/31/CE (recepita in Italia con il d.lgs. 70/2003) e, in ultimo, Scarlet lamentava che – anche se si fossero apprestate le soluzioni tecnologiche atte a rispettare l’ordine di filtraggio – si sarebbe comunque violata la normativa europea in materia di protezione dei dati personali e di confidenzialità delle comunicazioni.

La Corte d’Appello di Bruxelles rimetteva, quindi, la questione alla Corte di Giustizia Europea con la questione pregiudiziale del 28 gennaio 2010 richiedendo alla Corte di Giustizia di valutare:

    Se il sistema normativo europeo (e partitamente le direttive 2001/29/CE, 2004/48/CE, 1995/45/CE, 2000/31/CE e 2002/58/CE) consenta agli Stati membri di recepire le norme comunitarie con una formulazione tale da consentire al giudice nazionale di ordinare ai prestatori di servizi della società dell’informazione (i cui servizi vengano utilizzati da terzi per violare le norme sul diritto d’autore) di predisporre – per tutti i suoi utenti, in astratto, a tempo indeterminato e in modo preventivo – misure tecniche atte a filtrare le comunicazioni in entrata ed in uscita e, in particolare, quelle relative all’uso di sistemi di peer to peer e, conseguentemente, una volta individuate le “comunicazioni” illecite bloccarne il trasferimento. (Questione principale)

    - Se il giudice nazionale possa o meno adottare una decisione che imponga al provider di apprestare tale sistema di filtraggio a prescindere da una valutazione relativa al bilanciamento degli interessi tutelati e, in sostanza, del principio di proporzionalità della misura imposta. (Questione subordinata)

In modo tutt’altro che sorprendente o eccezionale, la Corte di Giustizia Europea – considerato che tale sistema di monitoraggio preventivo avrebbe richiesto una costante analisi di tutte le comunicazioni elettroniche degli utenti del singolo ISP – ha stabilito che l’ordine imposto all’ISP di apprestare tale sistema di filtraggio dei dati viola il principio stabilito dall’art. 15 della direttiva 2000/31/CE secondo cui il prestatore di servizi della società dell’informazione non ha un generale obbligo di vigilanza sui dati originati ed immessi in rete dai suoi clienti (e a maggior ragione sui dati “in entrata”).

In secondo luogo, la Corte di Giustizia, fa rilevare come tale ordine giudiziario imposto agli ISP rappresenterebbe un limite eccessivo alla libertà imprenditoriale posto che costringerebbe l’ISP ad adottare costose misure tecniche di filtraggio (nel caso di specie si dovrebbe adottare un filtraggio tipo deep packet inspection).

La Corte di Giustizia ha, altresì, evidenziato – e questo è il punto essenziale e centrale della decisione – che tale imposizione giudiziale agli ISP violerebbe il principio di proporzionalità e di giusto bilanciamento degli interessi in gioco. A questo punto la Corte richiama la sentenza del “caso Promusicae” per ribadire che nel contesto delle misure adottate dalle autorità amministrative e giudiziarie nazionali a protezione degli interessi dei titolari del diritto d’autore occorre valutare anche la giusta protezione dei diritti fondamentali degli individui interessati dall’apprestamento di tali misure di filtraggio (come, ad esempio, il diritto alla riservatezza delle comunicazioni e il diritto alla protezione dei dati personali).

In conclusione la Corte di Giustizia Europea ha stabilito che non si può ingiungere ad un ISP di apprestare il sistema di filtraggio sopra descritto. Tale decisione, per sua natura, imporrà a tutti i giudici dei Paesi aderenti di disapplicare la normativa nazionale nel punto in cui sia in contrasto con tale decisione.

A questo punto le osservazioni preliminari (a questo procedimento) contenute nelle conclusioni dell’Avvocato Generale Pedro Cruz Villalòn e depositate il 14 aprile scorso dimostrano tutto il loro interesse. L’Avvocato Generale, infatti, fa rilevare che la questione relativa al rispetto del principio di proporzionalità da parte dei giudici nazionali, “viene sollevata solo in subordine, nella specie per il caso in cui la Corte risolvesse la prima in senso affermativo”.

La sentenza che esaminiamo, in sostanza, ha glissato sulla prima questione pregiudiziale sollevata dalla Corte d’Appello di Bruxelles. Sarebbe stato possibile attribuire un peso maggiore rispetto alle questioni da tempo aperte in dottrina e giurisprudenza, qualora la Corte avesse dato, da subito, una risposta negativa alla questione pregiudiziale principale, ossia qualora avesse statuito che “le direttive 2001/29 e 2004/48, lette in combinato disposto con le direttive 95/46, 2000/31 e 2002/58, interpretate, in particolare, alla luce degli artt. 8 e 10 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, [non]consentano agli Stati membri di autorizzare un giudice nazionale […] ad ordinare ad un Fornitore di Accesso ad Internet (ISP) di predisporre, nei confronti della sua intera clientela, in abstracto e a titolo preventivo, esclusivamente a spese di tale ISP e senza limitazioni nel tempo, un sistema di filtraggio di tutte le comunicazioni elettroniche, sia entranti che uscenti, che transitano per i suoi servizi […] sulla quale il richiedente affermi di vantare diritti, e in seguito di bloccare il trasferimento di questi, al momento della richiesta o in occasione dell’invio”.

L’Avvocato Generale fa correttamente notare come “la Commissione considera invece che, se pure le direttive controverse non ostano di per sé stesse all’applicazione di un sistema di filtraggio e di blocco come quello richiesto, tuttavia le sue concrete modalità di attuazione non sono conformi al principio di proporzionalità”. In questo senso emerge che nel caso Sabam/Scarlet il giudice nazionale abbia semplicemente omesso di valutare il principio di proporzionalità mentre “le norme giuridiche nazionali, di per sé, non sono censurabili”.

In conclusione ci troviamo di fronte ad una sentenza certamente interessante e di enorme impatto sulle vicende giudiziarie degli Internet Service Provider ma che, probabilmente, avrebbe potuto vestire i panni di “pietra miliare” qualora dalla Corte di Giustizia fosse giunto un approfondimento maggiore sulla prima questione pregiudiziale sollevata da Scarlet.

SENTENZA CORTE UE (Terza Sezione) 24 novembre 2011

«Società dell’informazione – Diritto d’autore – Internet – Programmi “peer-to-peer” – Fornitori di accesso a Internet – Predisposizione di un sistema di filtraggio delle comunicazioni elettroniche al fine di impedire gli scambi dei file che ledono i diritti d’autore – Assenza di un obbligo generale di sorvegliare le informazioni trasmesse»

Testo

Nel procedimento C-70/10,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 267

TFUE, dalla cour d’appel de Bruxelles (Belgio), con decisione 28 gennaio 2010, pervenuta in

cancelleria il 5 febbraio 2010, nella causa

Scarlet Extended SA

contro

Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM),

con l’intervento di:

Belgian Entertainment Association Video ASBL (BEA Video),

Belgian Entertainment Association Music ASBL (BEA Music),

Internet Service Provider Association ASBL (ISPA),

LA CORTE (Terza Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dal sig. J. Malenovský (relatore), dalla

sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. E. Juhász e G. Arestis, giudici,

avvocato generale: sig. P. Cruz Villalón

cancelliere: sig.ra C. Strömholm, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 13 gennaio 2011,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Scarlet Extended SA, dagli avv.ti T. De Meese e B. Van Asbroeck, avocats;

– per la Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM), la Belgian

Entertainment Association Video ASBL (BEA Video) e la Belgian Entertainment Association

Music ASBL (BEA Music), dagli avv.ti F. de Visscher, B. Michaux e F. Brison, avocats;

– per la Internet Service Provider Association ASBL (ISPA), dall’avv. G. Somers, avocat;

– per il governo belga, dai sigg. T. Materne e J.-C. Halleux, nonché dalla sig.ra C. Pochet, in

qualità di agenti;

– per il governo ceco, dal sig. M. Smolek e dalla sig.ra K. Havlíčková, in qualità di agenti; – per il governo italiano, dalla sig.ra G. Palmieri, in qualità di agente, assistita dal

sig. S. Fiorentino, avvocato dello Stato;

– per il governo olandese, dalle sig.re C. Wissels e B. Koopman, in qualità di agenti;

– per il governo polacco, dai sigg. M. Szpunar, M. Drwięcki e J. Goliński, in qualità di agenti;

– per il governo finlandese, dalla sig.ra M. Pere, in qualità di agente;

– per la Commissione europea, dalle sig.re J. Samnadda e C. Vrignon, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 14 aprile 2011,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione delle seguenti direttive:

– direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a

taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio

elettronico, nel mercato interno («Direttiva sul commercio elettronico») (GU L 178, pag. 1);

– direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE,

sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società

dell’informazione (GU L 167, pag. 10);

– direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 29 aprile 2004, 2004/48/CE, sul rispetto dei

diritti di proprietà intellettuale (GU L 157, pag. 45; rettifiche nella GU 2004, L 195, pag. 16);

– direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 24 ottobre 1995, 95/46/CE, relativa alla

tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera

circolazione di tali dati (GU L 281, pag. 31), e

– direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 luglio 2002, 2002/58/CE, relativa al

trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni

elettroniche (direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche) (GU L 201,

pag. 37).

2 Questa domanda è stata presentata nel contesto di una controversia tra la Scarlet Extended SA (in

prosieguo: la «Scarlet») e la Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM) (in

prosieguo: la «SABAM») vertente sul rifiuto della Scarlet di predisporre un sistema di filtraggio

delle comunicazioni elettroniche realizzate tramite programmi per lo scambio di archivi (detti

«peer-to-peer»), onde impedire gli scambi dei file che ledono i diritti d’autore.

Contesto normativo

Il diritto dell’Unione

La direttiva 2000/31

3 Ai sensi del quarantacinquesimo e del quarantasettesimo ‘considerando’ della direttiva 2000/31: «(45) Le limitazioni alla responsabilità dei prestatori intermedi previste nella presente direttiva

lasciano impregiudicata la possibilità di azioni inibitorie di altro tipo. Siffatte azioni inibitorie

possono, in particolare, essere ordinanze di organi giurisdizionali o autorità amministrative

che obbligano a porre fine a una violazione o impedirla, anche con la rimozione

dell’informazione illecita o la disabilitazione dell’accesso alla medesima.

(…)

(47) Gli Stati membri non possono imporre ai prestatori un obbligo di sorveglianza di carattere

generale. Tale disposizione non riguarda gli obblighi di sorveglianza in casi specifici e, in

particolare, lascia impregiudicate le ordinanze emesse dalle autorità nazionali secondo le

rispettive legislazioni».

4 L’art. 1 di questa direttiva così recita:

«1. La presente direttiva mira a contribuire al buon funzionamento del mercato interno

garantendo la libera circolazione dei servizi della società dell’informazione tra Stati membri.

2. La presente direttiva ravvicina, nella misura necessaria alla realizzazione dell’obiettivo di cui

al paragrafo 1, talune norme nazionali sui servizi della società dell’informazione che interessano il

mercato interno, lo stabilimento dei prestatori, le comunicazioni commerciali, i contratti per via

elettronica, la responsabilità degli intermediari, i codici di condotta, la composizione extragiudiziaria

delle controversie, i ricorsi giurisdizionali e la cooperazione tra Stati membri.

(…)».

5 L’art. 12 di detta direttiva, che figura nella Sezione 4 del Capo II della stessa ed è intitolato

«Responsabilità dei prestatori intermediari», dispone quanto segue:

«1. Gli Stati membri provvedono affinché, nella prestazione di un servizio della società

dell’informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da

un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione, il prestatore non

sia responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che egli:

a) non dia origine alla trasmissione;

b) non selezioni il destinatario della trasmissione; e

c) non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse.

(…)

3. Il presente articolo lascia impregiudicata la possibilità, secondo gli ordinamenti degli Stati

membri, che un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa esiga che il prestatore

impedisca o ponga fine ad una violazione».

6 Ai sensi dell’art. 15 della direttiva 2000/31, anch’esso incluso nella sua Sezione 4 del Capo II:

«1. Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 12, 13 e 14, gli Stati membri non impongono

ai prestatori un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmettono o memorizzano

né un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di

attività illecite.

2. Gli Stati membri possono stabilire che i prestatori di servizi della società dell’informazione

siano tenuti ad informare senza indugio la pubblica autorità competente di presunte attività o

informazioni illecite dei destinatari dei loro servizi o a comunicare alle autorità competenti, a loro

richiesta, informazioni che consentano l’identificazione dei destinatari dei loro servizi con cui hanno

accordi di memorizzazione dei dati».

La direttiva 2001/29 7 A norma del sedicesimo e del cinquantanovesimo ‘considerando’ della direttiva 2001/29:

«(16)(…) La presente direttiva dovrebbe essere attuata in tempi analoghi a quelli previsti per [la

direttiva 2000/31], in quanto tale direttiva fornisce un quadro armonizzato di principi e

regole che riguardano tra l’altro alcune parti importanti della presente direttiva. Questa

direttiva lascia impregiudicate le regole relative alla responsabilità della direttiva suddetta.

(…)

(59) In particolare in ambito digitale, i servizi degli intermediari possono essere sempre più

utilizzati da terzi per attività illecite. In molti casi siffatti intermediari sono i più idonei a porre

fine a dette attività illecite. Pertanto fatte salve le altre sanzioni e i mezzi di tutela a

disposizione, i titolari dei diritti dovrebbero avere la possibilità di chiedere un provvedimento

inibitorio contro un intermediario che consenta violazioni in rete da parte di un terzo contro

opere o altri materiali protetti. Questa possibilità dovrebbe essere disponibile anche ove gli

atti svolti dall’intermediario siano soggetti a eccezione ai sensi dell’articolo 5. Le condizioni e

modalità relative a tale provvedimento ingiuntivo dovrebbero essere stabilite dal diritto

nazionale degli Stati membri».

8 L’art. 8 della direttiva 2001/29 stabilisce quanto segue:

«1. Gli Stati membri prevedono adeguate sanzioni e mezzi di ricorso contro le violazioni dei

diritti e degli obblighi contemplati nella presente direttiva e adottano tutte le misure necessarie a

garantire l’applicazione delle sanzioni e l’utilizzazione dei mezzi di ricorso. Le sanzioni previste

devono essere efficaci, proporzionate e dissuasive.

(…)

3. Gli Stati membri si assicurano che i titolari dei diritti possano chiedere un provvedimento

inibitorio nei confronti degli intermediari i cui servizi siano utilizzati da terzi per violare un diritto

d’autore o diritti connessi».

La direttiva 2004/48

9 Il ventitreesimo ‘considerando’ della direttiva 2004/48 così recita:

«[Senza pregiudizio di] eventuali altre misure, procedure e mezzi di ricorso disponibili, i titolari dei

diritti dovrebbero avere la possibilità di richiedere un provvedimento inibitorio contro un

intermediario i cui servizi sono utilizzati da terzi per violare il diritto di proprietà industriale del

titolare. Le condizioni e modalità relative a tale provvedimento inibitorio dovrebbero essere stabilite

dal diritto nazionale degli Stati membri. Per quanto riguarda le violazioni del diritto d’autore e dei

diritti connessi, la direttiva [2001/29] prevede già un ampio livello di armonizzazione. Pertanto

l’articolo 8, paragrafo 3, della direttiva [2001/29] non dovrebbe essere pregiudicato dalla presente

direttiva».

10 Ai termini dell’art. 2, n. 3, della direttiva 2004/48:

«La presente direttiva fa salve:

a) le disposizioni comunitarie che disciplinano il diritto sostanziale di proprietà intellettuale (…),

la direttiva [2000/31] in generale e le disposizioni degli articoli da 12 a 15 [di quest’ultima]

in particolare;

(…)».

11 L’art. 3 della direttiva 2004/48 così recita:

«1. Gli Stati membri definiscono le misure, le procedure e i mezzi di ricorso necessari ad

assicurare il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale di cui alla presente direttiva. Tali misure,

procedure e mezzi di ricorso sono leali ed equi, non inutilmente complessi o costosi e non

comportano termini irragionevoli né ritardi ingiustificati. 2. Le misure, le procedure e i mezzi di ricorso sono effettivi, proporzionati e dissuasivi e sono

applicati in modo da evitare la creazione di ostacoli al commercio legittimo e da prevedere

salvaguardie contro gli abusi».

12 L’art. 11 della direttiva 2004/48 così dispose:

«Gli Stati membri assicurano che, in presenza di una decisione giudiziaria che ha accertato una

violazione di un diritto di proprietà intellettuale, le autorità giudiziarie possano emettere nei

confronti dell’autore della violazione un’ingiunzione diretta a vietare il proseguimento della

violazione. Se previsto dalla legislazione nazionale, il mancato rispetto di un’ingiunzione è oggetto,

ove opportuno, del pagamento di una pena pecuniaria suscettibile di essere reiterata, al fine di

assicurarne l’esecuzione. Gli Stati membri assicurano che i titolari possano chiedere un

provvedimento ingiuntivo nei confronti di intermediari i cui servizi sono utilizzati da terzi per violare

un diritto di proprietà intellettuale, senza pregiudizio dell’articolo 8, paragrafo 3, della direttiva

[2001/29]».

Il diritto nazionale

13 L’art. 87, n. 1, primo e secondo comma, della legge 30 giugno 1994, sul diritto d’autore e sui

diritti connessi (Moniteur belge del 27 luglio 1994, pag. 19297) prevede quanto segue:

«Il presidente del tribunal de première instance (…) consta[ta] l’esistenza e [ordina] la cessazione

di qualsiasi violazione del diritto d’autore o di un diritto connesso.

[Può] altresì emanare un provvedimento inibitorio contro intermediari i cui servizi siano utilizzati da

un terzo per violare il diritto d’autore o un diritto connesso».

14 Gli artt. 18 e 21 della legge 11 marzo 2003, su taluni aspetti giuridici dei servizi della società

dell’informazione (Moniteur belge del 17 marzo 2003, pag. 12962), recepiscono nel diritto

nazionale gli artt. 12 e 15 della direttiva 2000/31.

Causa principale e questioni pregiudiziali

15 La SABAM è una società di gestione che rappresenta gli autori, i compositori e gli editori di opere

musicali ed autorizza l’utilizzo delle loro opere tutelate da parte di terzi.

16 La Scarlet è un fornitore di accesso ad Internet (in prosieguo: «FAI») che procura ai propri clienti

tale accesso, senza proporre altri servizi come lo scaricamento o la condivisione dei file.

17 Nel corso del 2004, la SABAM perveniva alla conclusione che gli utenti di Internet che si

avvalevano dei servizi della Scarlet scaricavano da Internet, senza autorizzazione e senza pagarne i

diritti, opere contenute nel suo catalogo utilizzando reti «peer-to-peer», che costituiscono uno

strumento aperto per la condivisione di contenuti, indipendente, decentralizzato e dotato di

avanzate funzioni di ricerca e di scaricamento di file.

18 Con atto di ricorso del 24 giugno 2004 essa citava pertanto la Scarlet dinanzi al presidente del

tribunal de première instance de Bruxelles, sostenendo che, nella sua qualità di FAI, tale società si

trovava nella situazione ideale per adottare misure volte a far cessare le violazioni del diritto

d’autore commesse dai suoi clienti.

19 LA SABAM chiedeva, anzitutto, che venisse riconosciuta la violazione dei diritti d’autore sulle opere

musicali appartenenti al suo repertorio, in particolare dei diritti di riproduzione e di comunicazione

al pubblico, dovuta allo scambio non autorizzato di file musicali realizzato grazie a software «peer

to peer». Tali violazioni sarebbero state commesse avvalendosi dei servizi della Scarlet.

20 Essa domandava inoltre che la Scarlet fosse condannata, a pena di ammenda, a far cessare tali

violazioni rendendo impossibile o bloccando qualsiasi forma di invio o di ricezione da parte dei suoi clienti, mediante programmi «peer to peer», senza autorizzazione dei titolari dei diritti, di file

contenenti un’opera musicale, pretendendo infine che la Scarlet le comunicasse la descrizione delle

misure che intendeva applicare per ottemperare all’emananda sentenza, a pena di ammenda.

21 Con sentenza 26 novembre 2004, il presidente del tribunal de première instance de Bruxelles

accertava l’esistenza delle violazioni del diritto d’autore denunciate dalla SABAM. Tuttavia, prima di

statuire sull’istanza di provvedimenti inibitori, esso incaricava un perito di verificare se le soluzioni

tecniche proposte dalla SABAM fossero tecnicamente realizzabili, se esse consentissero di filtrare

unicamente gli scambi illeciti di file e se esistessero altri dispositivi idonei a controllare l’utilizzo di

programmi «peer to peer», nonché di quantificare il costo dei dispositivi considerati.

22 Nella sua relazione, il perito designato traeva la conclusione che, nonostante la presenza di

numerosi ostacoli tecnici, non si poteva escludere completamente che il filtraggio ed il blocco degli

scambi illeciti di file fosse realizzabile.

23 Con sentenza 29 giugno 2007, il presidente del tribunal de première instance de Bruxelles

condannava pertanto la Scarlet a far cessare le violazioni del diritto d’autore accertate con la

sentenza 26 novembre 2004, rendendo impossibile qualsiasi forma, realizzata mediante un

programma «peer to peer», di invio o di ricezione, da parte dei suoi clienti, di file che contenessero

un’opera musicale appartenente al repertorio della Sabam, a pena di ammenda.

24 La Scarlet interponeva appello contro tale sentenza dinanzi al giudice del rinvio, affermando,

anzitutto, che le risultava impossibile ottemperare a tale ingiunzione poiché l’efficacia e la durata

nel tempo dei dispositivi di blocco o di filtraggio non erano dimostrate e l’attuazione di tali

dispositivi era ostacolata da diversi fattori pratici, quali problemi di capacità della rete e di impatto

sulla stessa. Inoltre, qualsiasi tentativo di bloccare i file incriminati, a suo avviso, sarebbe stato

destinato al fallimento a breve termine, stante l’esistenza di numerosi programmi «peer-to-peer»

che avrebbero reso impossibile la verifica del loro contenuto da parte di terzi.

25 La Scarlet sosteneva poi che detta ingiunzione non era conforme all’art. 21 della legge 11 marzo

2003, su taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, che recepisce nel diritto

nazionale l’art. 15 della direttiva 2000/31, in quanto imponeva, de facto, un obbligo generale di

sorveglianza sulle comunicazioni veicolate dalla sua rete, posto che qualsiasi dispositivo di blocco o

di filtraggio del traffico «peer to peer» presuppone una sorveglianza generalizzata su tutte le

comunicazioni che passano per tale rete.

26 Infine, la Scarlet spiegava che la predisposizione di un sistema di filtraggio avrebbe leso le

disposizioni del diritto dell’Unione in materia di tutela dei dati personali e di segreto delle

comunicazioni, in quanto tale filtraggio implica il trattamento degli indirizzi IP, che sono dati

personali.

27 In tale contesto il giudice del rinvio ha ritenuto che, prima di verificare se un meccanismo di

filtraggio e di blocco dei file «peer-to-peer» esista e possa essere efficace, occorre assicurarsi che

gli obblighi da porre eventualmente a carico della Scarlet siano conformi al diritto dell’Unione.

28 In tale contesto, la cour d’appel de Bruxelles ha deciso di sospendere il procedimento e di

sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se le direttive 2001/29 e 2004/48, lette in combinato disposto con le direttive 95/46,

2000/31 e 2002/58, interpretate, in particolare, alla luce degli artt. 8 e 10 della Convenzione

europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, consentano agli

Stati membri di autorizzare un giudice nazionale, adito nell’ambito di un procedimento nel

merito e in base alla sola disposizione di legge che prevede che “[i giudici nazionali] possono

altresì emettere un’ingiunzione recante un provvedimento inibitorio nei confronti di

intermediari i cui servizi siano utilizzati da un terzo per violare il diritto d’autore o un diritto

connesso”, ad ordinare ad un [FAI] di predisporre, nei confronti della sua intera clientela, in

abstracto e a titolo preventivo, esclusivamente a spese di tale FAI e senza limitazioni nel

tempo, un sistema di filtraggio di tutte le comunicazioni elettroniche, sia entranti che uscenti,

che transitano per i suoi servizi, in particolare mediante l’impiego di software “peer to peer”,

al fine di individuare, nella sua rete, la circolazione di file contenenti un’opera musicale, cinematografica o audiovisiva sulla quale il richiedente affermi di vantare diritti, e in seguito

di bloccare il trasferimento di questi, al momento della richiesta o in occasione dell’invio.

2) In caso di risposta affermativa alla [prima] questione (…), se tali direttive obblighino il

giudice nazionale, adito per statuire su una richiesta di ingiunzione nei confronti di un

intermediario dei cui servizi si avvalgano terzi per violare il diritto d’autore, ad applicare il

principio della proporzionalità quando è chiamato a pronunciarsi sull’efficacia e sull’effetto

dissuasivo della misura richiesta».

Sulle questioni pregiudiziali

29 Con le sue questioni il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se le direttive 2000/31, 2001/29,

2004/48, 95/46 e 2002/58, lette nel loro combinato disposto ed interpretate alla luce delle

condizioni che la tutela dei diritti fondamentali applicabili implica, debbano essere interpretate nel

senso che ostano all’ingiunzione rivolta ad un FAI di predisporre un sistema di filtraggio:

– di tutte le comunicazioni elettroniche che transitano per i suoi servizi, in particolare

mediante programmi «peer-to-peer»;

– che si applichi indistintamente a tutta la sua clientela;

– a titolo preventivo;

– a sue spese esclusive, e

– senza limiti nel tempo,

idoneo ad identificare nella rete di tale fornitore la circolazione di file contenenti un’opera musicale,

cinematografica o audiovisiva rispetto alla quale il richiedente affermi di vantare diritti di proprietà

intellettuale, onde bloccare il trasferimento di file il cui scambio pregiudichi il diritto d’autore (in

prosieguo: il «sistema di filtraggio controverso»).

30 In proposito, occorre anzitutto ricordare che, ai sensi degli artt. 8, n. 3, della direttiva 2001/29 e

11, terza frase, della direttiva 2004/48, i titolari di diritti di proprietà intellettuale possono chiedere

un provvedimento inibitorio nei confronti degli intermediari, come i FAI, i cui servizi siano utilizzati

da terzi per violare i loro diritti.

31 Dalla giurisprudenza della Corte risulta poi che la competenza attribuita, a norma di tali

disposizioni, agli organi giurisdizionali nazionali deve consentire a questi ultimi di ingiungere a detti

intermediari di adottare provvedimenti che contribuiscano in modo effettivo, non solo a porre fine

alle violazioni già inferte ai diritti di proprietà intellettuale mediante i loro servizi della società

dell’informazione, ma anche a prevenire nuove violazioni (v., in questo senso, sentenza 12 luglio

2011, causa C-324/09, L’Oréal e a., non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 131).

32 Infine, dalla medesima giurisprudenza si evince che le modalità delle ingiunzioni che gli Stati

membri devono prevedere ai sensi di detti artt. 8, n. 3, e 11, terza frase, quali quelle relative alle

condizioni che devono essere soddisfatte e alla procedura da seguire, devono essere stabilite dal

diritto nazionale (v., mutatis mutandis, sentenza L’Oréal e a., cit., punto 135).

33 Pertanto, tali norme nazionali, al pari della loro applicazione da parte degli organi giurisdizionali

nazionali, devono rispettare i limiti derivanti dalle direttive 2001/29 e 2004/48, nonché dalle fonti

del diritto alle quali tali direttive fanno riferimento (v., in questo senso, sentenza L’Oréal e a., cit.,

punto 138). 34 Di conseguenza, in conformità al sedicesimo ‘considerando’ della direttiva 2001/29 e all’art. 2,

n. 3, lett. a), della direttiva 2004/48, dette norme, emanate dagli Stati membri, non possono

intaccare le disposizioni della direttiva 2000/31 e, più precisamente, i suoi artt. 12-15.

35 Tali norme devono quindi rispettare l’art. 15, n. 1, della direttiva 2000/31, che vieta alle autorità

nazionali di adottare misure che impongano ad un FAI di procedere ad una sorveglianza

generalizzata sulle informazioni che esso trasmette sulla propria rete.

36 A questo riguardo, la Corte ha già statuito che siffatto divieto abbraccia in particolare le misure

nazionali che obbligherebbero un prestatore intermedio, come un FAI, a realizzare una vigilanza

attiva su tutti i dati di ciascuno dei suoi clienti per prevenire qualsiasi futura violazione di diritti di

proprietà intellettuale. Peraltro, un obbligo siffatto di vigilanza generale sarebbe incompatibile con

l’art. 3 della direttiva 2004/48, il quale enuncia che le misure contemplate da detta direttiva

devono essere eque e proporzionate e non eccessivamente costose (v. sentenza L’Oréal e a., cit.,

punto 139).

37 Ciò considerato, occorre verificare se l’ingiunzione oggetto della causa principale, che impone al

FAI di predisporre il sistema di filtraggio controverso, implichi in tale circostanza l’obbligo di

procedere ad una sorveglianza attiva su tutti i dati di ciascuno dei suoi clienti per prevenire

qualsiasi futura violazione di diritti di proprietà intellettuale.

38 A questo proposito, è pacifico che l’attuazione di tale sistema di filtraggio presuppone:

– che il FAI identifichi, in primo luogo, nell’insieme delle comunicazioni elettroniche di tutti i

suoi clienti, i file che appartengono al traffico «peer-to-peer»;

– che esso identifichi, in secondo luogo, nell’ambito di tale traffico, i file che contengono opere

sulle quali i titolari dei diritti di proprietà intellettuale affermino di vantare diritti;

– in terzo luogo, che esso determini quali tra questi file sono scambiati in modo illecito e,

– in quarto luogo, che proceda al blocco degli scambi di file che esso stesso qualifica come

illeciti.

39 Siffatta sorveglianza preventiva richiederebbe così un’osservazione attiva sulla totalità delle

comunicazioni elettroniche realizzate sulla rete del FAI coinvolto e, pertanto, includerebbe tutte le

informazioni da trasmettere e ciascun cliente che si avvale di tale rete.

40 Alla luce di quanto precede, occorre dichiarare che l’ingiunzione rivolta al FAI in questione di

predisporre il sistema di filtraggio controverso lo obbligherebbe a procedere ad una sorveglianza

attiva su tutti i dati di ciascuno dei suoi clienti per prevenire qualsiasi futura violazione di diritti di

proprietà intellettuale. Da ciò si evince che tale ingiunzione imporrebbe a detto FAI una

sorveglianza generalizzata, che è vietata dall’art. 15, n. 1, della direttiva 2000/31.

41 Per vagliare la conformità di tale ingiunzione al diritto dell’Unione, occorre inoltre tenere conto

delle condizioni che discendono dalla tutela dei diritti fondamentali applicabili, come quelli

menzionati dal giudice del rinvio.

42 In proposito va ricordato che l’ingiunzione oggetto della causa principale è volta a garantire la

tutela dei diritti d’autore, che appartengono alla sfera del diritto di proprietà intellettuale e che

possono essere lesi dalla natura e dal contenuto di talune comunicazioni elettroniche realizzate per

il tramite della rete del FAI in questione.

43 Sebbene la tutela del diritto di proprietà intellettuale sia sancita dall’art. 17, n. 2, della Carta dei

diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»), non può desumersi né da tale

disposizione né dalla giurisprudenza della Corte che tale diritto sia intangibile e che la sua tutela

debba essere garantita in modo assoluto. 44 Come emerge, infatti, dai punti 62-68 della sentenza 29 gennaio 2008, causa C-275/06,

Promusicae (Racc. pag. I-271), la tutela del diritto fondamentale di proprietà, di cui fanno parte i

diritti di proprietà intellettuale, deve essere bilanciata con quella di altri diritti fondamentali.

45 Più precisamente, dal punto 68 di tale sentenza emerge che è compito delle autorità e dei giudici

nazionali, nel contesto delle misure adottate per proteggere i titolari di diritti d’autore, garantire un

giusto equilibrio tra la tutela di tali diritti e quella dei diritti fondamentali delle persone su cui

incidono dette misure.

46 Pertanto, in circostanze come quelle della causa principale, le autorità ed i giudici nazionali devono

in particolare garantire un giusto equilibrio tra la tutela del diritto di proprietà intellettuale, di cui

godono i titolari di diritti d’autore, e quella della libertà d’impresa, appannaggio di operatori come i

FAI in forza dell’art. 16 della Carta.

47 Orbene, nella presente fattispecie, l’ingiunzione di predisporre il sistema di filtraggio controverso

implica una sorveglianza, nell’interesse di tali titolari, su tutte le comunicazioni elettroniche

realizzate sulla rete del FAI coinvolto. Tale sorveglianza è inoltre illimitata nel tempo, riguarda

qualsiasi futura violazione e postula che si debbano tutelare non solo opere esistenti, bensì anche

opere future, che non sono state ancora create nel momento in cui viene predisposto detto

sistema.

48 Pertanto, un’ingiunzione di questo genere causerebbe una grave violazione della libertà di impresa

del FAI in questione, poiché l’obbligherebbe a predisporre un sistema informatico complesso,

costoso, permanente e unicamente a suo carico, il che risulterebbe peraltro contrario alle condizioni

stabilite dall’art. 3, n. 1, della direttiva 2004/48, il quale richiede che le misure adottate per

assicurare il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale non siano inutilmente complesse o costose.

49 Ciò premesso, occorre dichiarare che l’ingiunzione di predisporre il sistema di filtraggio

controverso non rispetta l’esigenza di garantire un giusto equilibrio tra, da un lato, la tutela del

diritto di proprietà intellettuale, di cui godono i titolari dei diritti d’autore, e, dall’altro, quella della

libertà d’impresa, appannaggio di operatori come i FAI.

50 Per di più, gli effetti di detta ingiunzione non si limiterebbero al FAI coinvolto, poiché il sistema di

filtraggio controverso è idoneo a ledere anche i diritti fondamentali dei clienti di tale FAI, ossia i

loro diritti alla tutela dei dati personali e alla libertà di ricevere o di comunicare informazioni, diritti,

questi ultimi, tutelati dagli artt. 8 e 11 della Carta.

51 Da un lato, infatti, è pacifico che l’ingiunzione di predisporre il sistema di filtraggio controverso

implicherebbe un’analisi sistematica di tutti i contenuti, nonché la raccolta e l’identificazione degli

indirizzi IP degli utenti all’origine dell’invio dei contenuti illeciti sulla rete, indirizzi che costituiscono

dati personali protetti, in quanto consentono di identificare in modo preciso suddetti utenti.

52 Dall’altro, detta ingiunzione rischierebbe di ledere la libertà di informazione, poiché tale sistema

potrebbe non essere in grado di distinguere adeguatamente tra un contenuto lecito ed un

contenuto illecito, sicché il suo impiego potrebbe produrre il risultato di bloccare comunicazioni

aventi un contenuto lecito. Infatti, è indiscusso che la questione della liceità di una trasmissione

dipende anche dall’applicazione di eccezioni di legge al diritto di autore che variano da uno Stato

membro all’altro. Inoltre, in certi Stati membri talune opere possono rientrare nel pubblico dominio

o possono essere state messe in linea gratuitamente da parte dei relativi autori.

53 Pertanto, occorre dichiarare che, adottando l’ingiunzione che costringe il FAI a predisporre il

sistema di filtraggio controverso, il giudice nazionale in questione non rispetterebbe l’obbligo di

garantire un giusto equilibrio tra, da un lato, il diritto di proprietà intellettuale e, dall’altro, la libertà

di impresa, il diritto alla tutela dei dati personali e la libertà di ricevere o di comunicare

informazioni.

54 Alla luce di quanto precede, occorre risolvere le questioni sottoposte dichiarando che le direttive

2000/31, 2001/29, 2004/48, 95/46 e 2002/58, lette in combinato disposto e interpretate tenendo

presenti le condizioni derivanti dalla tutela dei diritti fondamentali applicabili, devono essere interpretate nel senso che ostano all’ingiunzione ad un FAI di predisporre il sistema di filtraggio

controverso.

Sulle spese

55 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente

sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da

altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:

Le direttive:

– del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a

taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il

commercio elettronico, nel mercato interno («Direttiva sul commercio

elettronico»);

– del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE,

sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella

società dell’informazione;

– del Parlamento europeo e del Consiglio 29 aprile 2004, 2004/48/CE, sul rispetto

dei diritti di proprietà intellettuale;

– del Parlamento europeo e del Consiglio 24 ottobre 1995, 95/46/CE, relativa alla

tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché

alla libera circolazione di tali dati, e

– del Parlamento europeo e del Consiglio 12 luglio 2002, 2002/58/CE, relativa al

trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle

comunicazioni elettroniche (direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni

elettroniche),

lette in combinato disposto e interpretate tenendo presenti le condizioni derivanti dalla

tutela dei diritti fondamentali applicabili, devono essere interpretate nel senso che

ostano all’ingiunzione ad un fornitore di accesso ad Internet di predisporre un sistema di

filtraggio:

– di tutte le comunicazioni elettroniche che transitano per i suoi servizi, in

particolare mediante programmi «peer-to-peer»;

– che si applica indistintamente a tutta la sua clientela;

– a titolo preventivo;

– a sue spese esclusive, e

– senza limiti nel tempo,

idoneo ad identificare nella rete di tale fornitore la circolazione di file contenenti

un’opera musicale, cinematografica o audiovisiva rispetto alla quale il richiedente

affermi di vantare diritti di proprietà intellettuale, onde bloccare il trasferimento di file il

cui scambio pregiudichi il diritto d’autore.

Pubblicato da Francesco Paolo Micozzi