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Massimo Marasca, Magistrato
A) i termini della questione. La
questione dei rapporti tra ricorso incidentale e ricorso
principale nel giudizio amministrativo, è da dire che la
stessa è stata affrontata da due recenti pronunce
dall'Ad. Plen.: la sentenza 11/08 e la pronuncia del
n.4 del 07-04-2011.
L'interpretazione tradizionale
sostiene che quando con il ricorso incidentale viene
posta una questione pregiudiziale o preliminare questa
deve essere affrontata con priorità rispetto alle altre.
Il problema si è posto nel caso di
ammissione alla gara di due sole imprese. In
particolare, ci si è chiesti se continui a sussistere
l'interesse ad agire dell'impresa ricorrente principale,
quando risulti fondato il ricorso incidentale
dell'aggiudicataria (ricorrente incidentale)
sull'illegittimità dell'ammissione della ricorrente
principale.
Bisogna prendere le mosse dalla
natura giuridica del ricorso incidentale.
In particolare, si evidenzia che lo
stesso s'innesta nell'ambito di un'impugnativa proposta
dall'attore principale contro il provvedimento
amministrativo lesivo. Esso costituisce una particolare
modalità di esercizio del diritto di difesa spettante
alle parti del giudizio diverso dal ricorrente e,
segnatamente, al conto interessato.
Secondo la prima tesi
il ricorso incidentale è uno strumento di difesa attiva
della parte che si sostanza in un'eccezione del
controinteressato per il soddisfacimento di un
interesse sorto soltanto a seguito dell'impugnazione
principale ed è da questa dipendente.
Altro indirizzo
interpretativo, invece, preferisce inquadrare il ricorso
incidentale nella categoria della riconvenzione,
considerando che si tratti di un mezzo di difesa del
convenuto, consistente nella proposizione di una domanda
in contraddizione con quella dell'attore principale,
dipendente dal titolo dedotto in giudizio. Secondo
questa impostazione il ricorso incidentale non mira
esclusivamente alla dichiarazione di inammissibilità del
ricorso principale, ma tende anche ad una pronuncia di
annullamento del provvedimento impugnato in via
incidentale (se vi sia la richiesta espressa nella
parte), salva la valutazione delle ulteriori conseguenze
sulle sorti del ricorso principale (di inammissibilità
od infondatezza).
Ne discende che in entrambe le
ipotesi la giurisprudenza maggioritaria concorda sul
cosiddetto effetto paralizzante del ricorso incidentale,
in base al quale il ricorso incidentale deve essere
esaminato prioritariamente quando venga contestata la
sussistenza di una delle condizioni dell'azione del
ricorso principale (legittimazione ad agire ho interesse
a ricorrere). In tal caso, infatti, il ricorso
incidentale pone una questione di rito del ricorso
principale, cosicché si ha la necessità di esaminare
prioritariamente lo stesso ricorso incidentale.
L'applicazione di questo principio
nelle procedure selettive ha condotto la giurisprudenza
a ritenere prioritario l'esame del ricorso incidentale
in due ipotesi:
1. quando ricorrente
incidentale contesti la sussistenza della legittimazione
ad agire in capo al ricorrente principale, lamentando,
ad esempio, la mancanza di uno dei requisiti di
partecipazione alla gara;
2. Quando sia il
ricorrente principale sia quel incidentale si contestino
reciprocamente l'illegittima ammissione alla gara.
In particolare, in questa seconda
ipotesi la necessità di esame prioritario del ricorso
incidentale discende dalla circostanza che vi sarebbe un
sopravvenuto difetto d'interesse ad agire del ricorrente
principale, poiché quest'ultimo deve essere escluso
dalla gara.
Dubbi interpretativi si ponevano
proprio in relazione a quest'ultima ipotesi. Analizziamo
le tesi che si contendevano il campo prima dell'Ad.
Plen. 11-08 e della successiva Ad plen. 4/11.
I. La tesi secondo cui
il ricorso incidentale escludente ha effetto
paralizzante e quindi va analizzato per primo.
L’orientamento tradizionale è quello secondo cui al
ricorso incidentale c.d. escludente (volto cioè a
dimostrare che il ricorrente principale non doveva
partecipare alla gara perché privo di qualche requisito
di ammissione) deve attribuirsi sempre e comunque
priorità nell’esame e, in caso di fondatezza, ha effetto
paralizzante rispetto all’esame del ricorso principale.
Questa tesi si fonda sulla considerazione secondo cui
l’impresa, quando si accerta (tramite l’esame del
ricorso incidentale) che ha partecipato alla gara
illegittimamente perché priva di un requisito di
ammissione, perde la legittimazione al ricorso, in
quanto non ha più una posizione differenziata rispetto
al quisque de populo. Questo ragionamento trova conforto
in un orientamento giurisprudenziale risalente a Cons.
Stato, sez. IV, 23 gennaio 1986, n 57 (est. Lignani),
che equipara l'impresa che ha partecipato
illegittimamente a quella che non ha mai partecipato (o
che è stata legittimamente esclusa). Tale passaggio
ulteriore viene compiuto per la prima volta da Cons.
Stato, sez. VI, 6 marzo 1992, n. 159, est. Severini.
II. La tesi secondo cui
il ricorso principale va esaminato sempre per primo.
Altra tesi è quella che, partendo dalla natura
accessoria e condizionata del ricorso incidentale giunge
alla conclusione secondo cui il rimedio non potrebbe mai
essere utilizzato per impedire l’esame della domanda
principale, che dovrebbe quindi avere sempre priorità
logica, con l’ulteriore effetto che la sua fondatezza
finirebbe per paralizzare il ricorso incidentale.
III. La tesi secondo cui
vanno esaminati entrambi i ricorsi nel merito. Nella
nota sentenza Cons. Stato sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468
(est. Lipari), il Consiglio di Stato, pur occupandosi di
una gara con più di due concorrenti e ribadendo, in
quella fattispecie, la priorità logica del ricorso
incidentale, osserva tuttavia, incidentalmente, che
nella eventualità di gara con due concorrenti “potrebbe
apparire più congrua una decisione che, disponendo
l’annullamento degli atti contestati, determini il
rinnovo delle operazioni concorsuali”. Tale passaggio
motivazionale ha dato la stura ad un diverso indirizzo
giurisprudenziale, secondo cui nelle gare concorsuali
con due soli partecipanti, ciascuno dei quali contesti
l’ammissibilità dell’offerta presentata dall’altro, la
regola generale della priorità dell’esame del ricorso
incidentale volto a sollevare questioni relativa alla
legittimazione del ricorrente principale, non può essere
applicata perché il ricorrente principale conserva
comunque l’interesse all’esclusione anche dell’offerta
del contro interessato, al fine della rinnovazione della
gara.
IV. La tesi che
attribuisce rilevanza all’anteriorità del segmento
procedimentale investito dalla censura. Secondo questa
tesi l’ordine di esame tra ricorso principale e ricorso
incidentale andrebbe compiuta in base all’anteriorità
del segmento procedimentale investito dalla censura. Si
tratta di un criterio utilizzabile soprattutto nelle
gare a struttura bifasica, per attribuire effetto
paralizzante al motivo che cade sulla fase
procedimentale anteriore. Ad esempio, se una parte
contesta la mancata esclusione dalla prequalificazione
della controparte, che invece contesta la mancata
esclusione dalla gara strictu senso intesa, il primo
ricorso (a prescindere dal fatto che proposto in via
principale o incidentale) avrebbe comunque priorità
logica. Un’applicazione di tale criterio è stata fatta
recentemente da Cons. Stato, sez. V, 13 novembre 2007,
n. 5811 (est. Russo), in cui si afferma che il ricorso
principale che contesta un difetto nella sigillatura
della busta recante l’offerta va esaminato prima del
ricorso incidentale che contesta l’omessa dichiarazione
della mancnaza di interdizione, inabilitazione o
fallimento.
V. La soluzione accolta
dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008 è
quella dell'esame di entrambi i ricorsi, poiché l'ordine
logico di trattazione dei ricorsi non può danneggiare
una delle parti.
In questo quadro di posizioni
piuttosto variegate interviene la decisione della
Plenaria n. 11 del 2008. La decisione del Supremo
Consesso esprime un concetto molto chiaro, quello
secondo cui il principio della parità delle parti
impedisce una soccombenza anche parziale in conseguenza
dei criteri logici che il giudice ha seguito nell’ordine
di trattazione delle questioni. Applicando questo
principio al caso di gara con due soli concorrenti che
si contestino reciprocamente (con ricorso principale e
incidentale) la partecipazione, l’Adunanza Plenaria
afferma che il giudice, qualunque sia il primo ricorso
che esamini e ritenga fondato (principale o
incidentale), deve tenere conto dell’interesse
strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della
gara e deve esaminare anche l’altro, quando la
fondatezza di entrambi comporta l’annullamento di tutti
gli atti di ammissione alla gara, e per illegittimità
derivata, anche dell’aggiudicazione, con il conseguente
obbligo dell’amministrazione di indirne una ulteriore.
B) Quali sono le implicazioni che
derivano dalla decisioni dell’Adunanza Plenaria 11/08?
Dalle decisione dell’Adunanza
Plenaria n. 11/2008 derivano importanti conseguenze di
carattere teorico, che investono gli stessi concetti di
legittimazione al ricorso ed interesse al ricorso.
Implicazioni sulla nozione di
legittimazione al ricorso. La prima conseguenza, non
esplicitata ma certamente presupposta dalla decisione in
esame, è che la partecipazione alla gara, anche se
avviene illegittimamente, è fonte di legittimazione al
ricorso. In altre parole, l’impresa che viene ammessa a
partecipare alla gara diventa, per ciò solo, titolare di
una posizione differenziata rispetto al quisque de
populo.
Implicazioni sulla nozione di
interesse al ricorso. L’altro corollario che si ricava
dalla decisione della Plenaria, questo non implicito ma
dichiarato espressamente, è che l’interesse strumentale
alla ripetizione della gara è sufficiente per ritenere
esistente l’interesse al ricorso. Tale l’interesse
strumentale è anche alla base di quell’orientamento che
ammette il risarcimento della chance a favore
dell’impresa che non riesca a dimostrare che senza
l’illegittimità si sarebbe certamente aggiudicata la
gara.
interesse strumentale
al rinnovamento della gara. L'adunanza plenaria ha
configurato un interesse procedimentale e strumentale al
rinnovamento della gara. In proposito si pone di
verificare se l’annullamento di una gara (in conseguenza
dell’accertamento di un vizio che travolge l’intera
procedura, oppure, come nel caso che più direttamente ci
interessa, dell’accertamento dell’illegittimità
ammissione di tutte le imprese partecipanti) determini
veramente in capo all’Amministrazione l’obbligo di
ripetere la gara. Una parte della dottrina contesta, con
diverse argomentazioni, tale conclusione. Alcuni Autori
hanno ad esempio prospettato la necessità di applicare
in tal caso la disciplina delle gare deserte. Altri
sostengono che, anche a prescindere dall’applicazione
della disciplina delle gare deserte, l’Amministrazione
rimarrebbe comunque libera di non bandire una nuova
gara, rivalutando la convenienza economica
dell’operazione. La soluzione della plenaria è che la
ripetizione della gara è un obbligo, salvo l’esercizio
del potere di autotutela. Ciò perché vi è
quell’indirizzo giurisprudenziale (recepito anch’esso
dalla Plenaria n. 9/2008) secondo cui l’effetto
conformativo derivante dalla sentenza di annullamento
dell’aggiudicazione consiste, a seconda del tipo di
vizio accertato, o nell’obbligo di scorrere la
graduatoria o, appunto, nell’obbligo di rifare la gara.
Le ipotesi di ricorso incidentale
con effetti paralizzanti. Anche dopo la presa di
posizione dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008, non vi è
dubbio che in alcuni casi il ricorso incidentale possa
avere ancora effetti c.d. Paralizzanti. Si tratta di
ipotesi, nelle quali vi è una posizione asimmetrica
delle parti, cosicché il GA non porterebbe alcuno
squilibrio:
▪ A) La prima ipotesi
si ha quando il ricorrente principale rivolge censure
soltanto contro la valutazione dell’offerta, contro il
punteggio attribuito alla sua offerta e/o a quella
dell’aggiudicatario, mentre l’aggiudicatario con
l’impugnazione incidentale dimostra che il ricorrente
principale non poteva in radice partecipare alla gara;
▪ B) La seconda
ipotesi ricorre quando il ricorrente incidentale
dimostra che il ricorrente principale è privo di un
requisito tale da non poter partecipare neanche ad una
eventuale gara successiva (ad esempio un requisito
generale di affidabilità morale);
▪ C) La terza ipotesi,
è quella in cui il ricorrente principale non può più
ottenere l’aggiudicazione (anche dopo la rinnovazione
della gara) perché il contratto è eseguito oppure perché
si verte in una di quelle ipotesi in cui la stipula del
contratto preclude l’effetto caducante
dell’aggiudicazione (come è per le cd. infrastrutture
strategiche oppure per gli investimenti che rientrano
nel quadro strategico nazionale ai sensi dell’art. 20
d.l. n. 185/2008, conv. in l. n. 2/2009). In questo caso
il ricorrente principale non può che proporre una
domanda risarcitoria o un ricorso per l’annullamento
destinato a convertirsi in domanda risarcitoria.
La gara cui partecipano più di due
imprese. Veniamo in conclusione all’ipotesi dubbia e che
ha dato luogo ad una nuova rimessione all'adunanza
plenaria: quella in cui due imprese si contestano
reciprocamente l’ammissione alla gara, in presenza di
altre imprese ammesse alla procedura e presenti in
graduatoria. In questo caso, il ricorso incidentale
secondo l’orientamento tradizionale (avallato anche
dalla Plenaria n. 11/2008), avrebbe effetto paralizzante
perché nel momento in cui dimostra che il ricorrente
principale non può partecipare alla gara viene meno
anche l’interesse strumentale alla ripetizione della
medesima, in quanto c’è comunque un terzo graduato che
potrebbe ottenere aggiudicazione. La questione è stata,
però, rimessa nuovamente alla Plenaria con l'ordinanza
351 del febbraio 2011 (est De Nictolis).
In questa fattispecie si devono
fare ulteriori distinzioni.
1. Innanzitutto potrebbe
esserci il caso in cui il ricorrente principale fa
valere un vizio che travolgerebbe l’intera procedura: in
tal caso secondo al ricorso incidentale non possiamo
dare effetto paralizzante perché trova comunque ingresso
l’interesse strumentale alla ripetizione della
procedura.
2. Altra possibilità è
quella che il ricorrente principale contesti
l’ammissione non solo del ricorrente incidentale
aggiudicatario ma anche delle altre imprese utilmente
collocate e quindi dica “sono state tutte ammesse
illegittimamente”: in questo caso il ricorso principale
va comunque esaminato perché se fondato comporta
l’obbligo di rifare la gara, secondo il medesimo schema
delle due sole imprese in gara.
3. La situazione
problematica rimane quella in cui il ricorrente
principale contesta l’ammissione dell’aggiudicatario
ricorrente incidentale. Questa è una fattispecie nella
quale normalmente si conclude, come si accennava, per la
mancanza di interesse del ricorrente principale,
riconoscendo effetto paralizzante al ricorso
incidentale.
F) L'ordinanza 351 del 2010
rimette in discussione i seguenti punti:
1) della decorrenza del termine per
impugnare il bando di gara. La Plenaria n. 1/2003 aveva
affermato il princpio in base al quale, a parte le c.d.
clasuole escludenti (quelle che cioè prevedono requisiti
di partecipazione a pena di esclusione), le altre
clausole del bando non devono essere immediatamente
impgunate, in quanto esse non sono ancora lesive,
diventandolo solo quando l'Amministrazione ne faccia
concreta applicazione penalizzando il partecipante alla
gara. Ora a VI Sezione rimette in discussione tale
orientamento, sostenendo, invece, che tutte le clausole
se reputate illegittime andrebbero impugnate
immediatamente. Si legge al riguardo nella motivazione:
" La risposta negativa che qui si propone, in difformità
dell’indirizzo consolidato, non è espressione di una
logica sanzionatoria e formalistica, ma al contrario è
ispirata al rispetto del principio di buona fede, di
ovvia applicazione nelle trattative contrattuali fra
privati e stranamente disatteso in rapporti che più
degli altri lo esigerebbero.
2) è necessaria la presentazione
della domanda di partecipazione alla gara ai fini della
legittimazione?;
3) Rapporti tra ricorso incidentale
e ricorso principale. E' da escludere l'effetto
paralizzante? La sezione prende le mosse dal'Adunanza
Plenaria n. 11/2008, la quale aveva affermato che in
caso di gara con due sole imprese che si contestano
reciprocamente la legittimazione a partecipare, ricorso
incidentale e ricorso principale vanno esaminati
entrambi, in quanto l'accoglimento del ricorso
incidentale c.d. "escludente" (volto a far accertare che
il ricorrente principale non poteva partecipare) non
priva di interesse il ricorrente principale, potendo
questi sperare, in caso di accoglimento del suo ricorso,
nella ripetizione della gara. La VI Sezione contesta
queste conclusione e, soprattutto, contesta, la
consistenza dell'interesse strumentale alla ripetizione
della gara dubitando che taqle interesse possa ancora
sorreggere il ricorso principaleuna volta che si sia
accertato, tramite l'accoglimento del ricorso
incidentale, che l'impresa che l'ha proporsto doveva
essere esclusa dalla gara. Si legge al riguardo nella
motivazione: " A fronte di questo interesse, a dir poco
ipotetico, vengono invece sacrificati : a) l’interesse
pubblico, indubbio e attuale, all’esecuzione dell’opera
(quantomeno all’esecuzione in tempi ragionevoli come
auspicato e preteso in tutti i modi dal legislatore) b)
l’interesse del privato beneficiario dell’aggiudicazione
sia pure illegittima: interesse quest’ultimo da
riconoscere in base ad un principio di buon senso, prima
ancora che giuridico (…melior est condicio possidentis),
e che lo pone in una situazione obbiettivamente più
forte non distante da quella di chi abbia già stipulato
il contratto (ed è inutile ricordare la "tutela" di cui
gode tale posizione, anche in sede comunitaria). La
diversa consistenza degli interessi, come prospettata
dalla Sezione, mette anzitutto in discussione il
richiamo alla par condicio fatto dalla plenaria e che
costituisce uno dei cardini del ragionamento; ma più
radicalmente quello che occorre rimeditare è la
configurazione dell’interesse al rinnovo della gara - il
c.d. interesse strumentale - come interesse legittimo.
Che si tratti di un interesse privo di attualità e
concretezza lo dimostra del resto il fatto che a seguito
dell’annullamento della gara la stazione appaltante non
è tenuta a pubblicare un nuovo bando, essendo tale
scelta puramente discrezionale: la relativa pretesa
dunque non sarebbe azionabile in sede di ottemperanza
del giudicato, ciò che è proprio di ogni situazione
soggettiva avente la consistenza di interesse legittimo.
Nel caso in cui l’impresa partecipi alla gara, così
spendendo le proprie chance, l’interesse da riconoscere
è quello alla vittoria nella specifica gara a cui ha
partecipato, e non anche quello al rinnovo della gara
previo nuovo bando, altrimenti si perviene di fatto a
rimettere in corsa un concorrente di cui per tabulas è
stato accertato il difetto dei requisiti di
partecipazione. Sul punto giova ricordare quella
giurisprudenza, ancorché risalente, secondo cui, se è
vero che ai fini della sussistenza dell’interesse a
ricorrere contro gli atti di aggiudicazione di contratti
pubblici è sufficiente dimostrare la sussistenza di un
interesse «mediato», realizzabile attraverso il
compimento di successivi atti dell’amministrazione, è
tuttavia incontestabile che l’interesse a ricorrere deve
essere escluso, quando, in relazione ai vizi dedotti
dalla parte interessata, l’annullamento comporterebbe
effetti conformativi, incompatibili con qualsiasi
possibilità di realizzazione, anche meramente
strumentale, dell’interesse fatto valere dal ricorrente
(Cons. St., sez. V, 25 maggio 1998 n. 675). Sembra
dunque più corretto e più rispondente alla reale portata
degli interessi in gioco affermare – nei limiti
precisati sub 7. - la regola della necessaria precedenza
dell’esame del ricorso incidentale e dedurne senz’altro,
ove si accerti la sua fondatezza, l’inammissibilità per
carenza di interesse di quello principale. Non è certo
necessario ricordare l’espresso richiamo fatto, a
proposito delle trattative precontrattuali, a tale
principio dall’art. 1337 c.c. e quello ancora più
significativo contenuto nell’art. 1338 alla
responsabilità di chi, "conoscendo o dovendo conoscere
l’esistenza di una causa di invalidità del contratto,
non ne ha dato notizia all’altra parte". In effetti,
anche a non voler ricorrere a presunzioni di
acquiescenza, sembra ovvio ritenere che quell’
"affidamento", così spesso invocato a danno della p.a.,
debba valere anche a favore di quest’ultima, nel momento
in cui un soggetto chiede e sia ammesso a partecipare ad
un procedimento sulla cui onerosità e complessità non è
necessario ricordare.. Di questi principi di buona fede
e affidamento appena menzionati è da ritenere
espressione l’istituto dell’informativa preventiva in
ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale
(art. 243-bis del codice dei contratti pubblici di cui
al d.lgs. n. 163/2006, introdotto dal d.lgs. n.
53/2010). Peraltro, l’assolvimento di detto obbligo non
libera la parte, in caso di mancata risposta o risposta
negativa dell’amministrazione, dall’onere di impugnare
subito il bando, e comunque non costituisce un argomento
contrario alla tesi fin qui sostenuta della
inammissibilità dell’impugnazione da parte di chi
partecipa alla gara pur ritenendo che il bando sia
illegittimo."
4) l'ATI sovrabbondante viola la
concorrenza?;
5) qual'è la sorte dell'avvalimento
se cambia l'impresa ausiliaria?
F) La soluzione dell'Adunanza
plenaria n. 4 del 07-04-2011 ribadisce l'orientamento
tradizionale.
Sotto il profilo processuale, la
vicenda esaminata nel 2011 presenta una differenza
rispetto alla situazione valutata dall’Adunanza Plenaria
n. 11/2008; Tale precedente riguardava il caso in cui le
due uniche imprese ammesse alla gara abbiano ciascuna
impugnato l’atto di ammissione dell’altra: l’una con
ricorso principale e l’altra con ricorso incidentale.
Nel caso affrontato nel 2011, ognuna delle tre
concorrenti partecipanti alla gara ha contestato la
partecipazione alla selezione delle altre due imprese.
In concreto, però, gli atti di ammissione alla gara
delle due ricorrenti di primo grado sono impugnati,
attraverso la prospettazione di censure sostanzialmente
corrispondenti, tanto con i ricorsi incidentali delle
altre parti controinteressate, quanto con gli stessi
ricorsi principali (contrapposti) dei due ricorrenti di
primo grado.
L'Adunanza Plenaria condivide i
profili critici mossi contro il precedente orientamento.
In particolare, I punti richiamati sono, sommariamente,
i seguenti (già esplicitati nell'ordinanza di remissione
351/2011):
a) il sistema elaborato dalla
giurisprudenza favorisce una “litigiosità esasperata”;
b) la soluzione indicata dalla
pronuncia n. 11/2008 non garantisce la soddisfazione
dell’interesse primario del concorrente
(l’aggiudicazione dell’appalto);
c) tale indirizzo
interpretativo rende “estremamente difficoltosa e spesso
impossibile (si pensi alla perdita di finanziamenti
comunitari) l’esecuzione dell’opera pubblica”.
d) non condivisibilità della
nozione di interesse strumentale, perché non è
riconducibile all'interesse legittimo e la PA ha sempre
discrezionalità di indire o meno un nuovo bando. E' un
interesse ipotetico che contrasta con interesse pubblico
all'esecuzione dell'opera e con quello privato
all'aggiudicazione.
l’Adunanza plenaria, per definire
la soluzione del problema, ritiene necessario svolgere i
seguenti punti:
a) l’esame delle questioni
preliminari deve sempre precedere la valutazione del
merito della domanda formulata dall’attore, (così quella
di legittimazione al ricorso, che non sussiste quando il
ricorrente principale doveva essere escluso dalla gara);
b) il vaglio delle condizioni e dei
presupposti dell’azione, comprensivo dell’accertamento
della legittimazione ad agire e dell’interesse al
ricorso, deve essere saldamente inquadrato nell’ambito
delle questioni pregiudiziali;
c) il ricorso incidentale
costituisce uno strumento perfettamente idoneo ad
introdurre, nel giudizio, una questione di carattere
pregiudiziale rispetto al merito della domanda;
d) la nozione di ”interesse
strumentale” non identifica un’autonoma posizione
giuridica soggettiva, ma indica il rapporto di utilità
tra l’accertata legittimazione al ricorso e la domanda
formulata dall’attore;
e) salve puntuali eccezioni,
individuate in coerenza con il diritto comunitario, la
legittimazione al ricorso, in materia di affidamento di
contratti pubblici, spetta solo al soggetto che ha
legittimamente partecipato alla procedura selettiva.
Si chiarisce, in questo modo, che
il ricorso incidentale può assumere un contenuto
complesso, ancorché innestato nella matrice comune della
“difesa attiva” della parte intimata.
In relazione alle diverse
circostanze, infatti, lo strumento può tuttora assumere
la fisionomia dell’atto con il quale la parte intimata:
a) formula un’eccezione,
eventualmente a carattere riconvenzionale;
b) propone una vera e propria
domanda riconvenzionale, diretta all’annullamento di un
atto;
c) articola una domanda di
accertamento pregiudiziale, volta, comunque, ad ottenere
una pronuncia che precluda l’esame del merito del
ricorso principale.
Nel nuovo disegno legislativo, poi,
risulta fortemente attenuata, anche sotto il profilo
letterale, la connotazione rigidamente “accessoria” del
ricorso incidentale e la sua assoluta subordinazione al
positivo esame del ricorso principale (desumibile,
invece, secondo una certa lettura, dalla formulazione
letterale delle disposizioni previgenti).
Anche in tale prospettiva,
pertanto, viene confermata l’affermazione secondo cui
l’esame del ricorso incidentale non è affatto sempre
subordinato al previo giudizio di fondatezza del ricorso
principale.
In relazione al contenuto concreto
del ricorso incidentale e ai caratteri complessivi della
controversia, pertanto, esso deve essere esaminato con
priorità logica.
Sono invece rimaste prive di
risposta, da parte dell'Adunanza Plenaria, le ulteriori
questioni, pure poste dall'ordinanza di rimessione,
relative a:
- l'ambito dell'onere di
impugnazione immediata del bando di gara;
- la legittimazione
all'impugnazione del bando.
- la modificabilità, o meno, "per
riduzione" della compagine organizzativa delle a.t.i. e
dei consorzi, in corso di gara;
- la possibilità, per l'impresa
concorrente, di rinunciare, in corso di causa, ad
avvalersi di un impresa ausiliaria, ai sensi
dell'articolo 49 del codice dei contratti pubblici;
- i limiti di ammissibilità di un'a.t.i.
(e di un consorzio) "sovrabbondanti", costituiti, cioè,
da soggetti che, in concreto e nel loro complesso,
presentino requisiti soggettivi di partecipazione
quantitativamente molto superiori rispetto ai limiti
minimi indicati nel bando di gara.
L'Adunanza Plenaria ha infatti
osservato che tali tematiche non erano rilevanti al fine
di dirimere la controversia concretamente sottoposta al
vaglio giurisdizionale. Sicché, ritenendo evidentemente
non percorribile una pronuncia nel solo interesse della
legge, la stessa ha ritenuto non esservi occorrenza di
esprimersi su tali profili.
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