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Preliminarmente è da osservare che gli ordinamenti giuridici rientrano alternativamente nei sistemi del "common law" ed in quello del "civil law". Il nostro Paese rientra nella seconda categoria qualificata anche come diritto scritto in contrapposizione all'altra del diritto consuetudinario.

Il primo luglio 1985 è stata promulgata la Convenzione dell'Aja relativa alla legge sui "trusts" ratificata dall'Italia in forza della Legge n. 364 del 16 ottobre 1989, in epoca appena successiva al Regno Unito.

L'Australia depositerà il terzo strumento di ratifica il primo gennaio 1992.

L'Italia si è pertanto impegnata (primo paese fra quelli di civil law) a riconoscere nel proprio ordinamento gli effetti dei trusts che possiedono le caratteristiche di cui all'articolo 2 della Convenzione.

Prima di proseguire è opportuno verificare quale è la struttura essenziale del trust: accordo in forza del quale un soggetto (settler o disponente) trasferisce la proprietà di un suo bene ad altro soggetto (trustee o fiduciario) nell'interesse di un terzo (beneficiario) e per un fine specifico.

Discendono le due sottocategorie del trust: il caritatevole e quello di scopo.

L'articolo 6 della Convenzione è redatto bilingue franco-inglese; pertanto la traduzione in lingua italiana non è ufficiale; tale versione così recita:

"Il trust è regolato dalla legge scelta dal costituente. La scelta deve essere espressa oppure risultare dalle disposizioni dell'atto che costituisce il trust o portandone la prova interpretata, se necessario, avvalendosi delle circostanze del caso.

Qualora la legge scelta in applicazione del precedente paragrafo non preveda l'istituzione del trust o la categoria del trust in questione, tale scelta non avrà valore e verrà applicata la legge di cui all'articolo 7".

Gli articoli dall'1 al 5 della Convenzione non escludono affatto il trust cosiddetto interno.

E' infatti discusso se l'articolo 2 della Convenzione ricomprenda esclusivamente i trusts nei quali il disponente ed il trustee sono soggetti diversi o anche i trusts cosiddetti autodichiarati nei quali le persone del disponente e del trustee coincidono.

Il problema del riconoscimento non si pone con riferimento al trust "internazionale" o "straniero" cioè il trust i cui elementi importanti sono connessi a stati che prevedano l'Istituto del trust (esempio i beni sono in Italia ma il disponente e/o il trustee non sono cittadini italiani). Questi trusts sono sicuramente riconoscibili in Italia atteso che l'articolo 11 della Convenzione ha tale finalità.

Per quanto invece concerne il trust interno cioè quello nel quale gli elementi costitutivi sono connessi all'Italia la dottrina non è univoca pur prevalendo le posizioni favorevoli.

Con la legge 273/2005 è stato introdotto un nuovo articolo al Codice Civile (2645-ter) sotto la rubrica "Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone disabili, a pubbliche amministrazioni, ad altri Enti o persone fisiche".

Tale novella anziché "liberalizzare" la trascrizione del contratto di trust impone severe limitazioni alla trascrivibilità.

Riportiamo qui di seguito il testo dell'articolo in esame.

"Gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell'articolo 1322, secondo comma, possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso.

I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione salvo quanto previsto dall'articolo 2915 primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo".

L'utilizzo del trust è vasto se non illimitato, utilizzabile in qualsiasi settore del diritto.

A titolo meramente esemplificativo e non esaustivo si possono ipotizzare:

- nuova forma di dote: il coniuge costituente o suoi familiari dispone con il trust un apporto patrimoniale in favore dell'altro coniuge nella veste di trustee.

Ne discenderebbe il conferimento del potere di amministrazione in via esclusiva, il vincolo di destinazione del ricavato per fronteggiare i bisogni della famiglia, il divieto di alienazione dei beni "segregati" e l'obbligo di restituzione in caso di separazione personale o scioglimento del matrimonio.

Altra ipotesi potrebbe essere il quesito se il trust può considerarsi convenzione matrimoniale con le conseguenze sulla forma, pubblicità, simulazione e capacità.

Con riferimento al fondo patrimoniale non sembrano ravvisarsi problemi particolari.

Altro esempio è l'utilizzo nella crisi matrimoniale; l'effetto segregativo dei beni vincolati può risultare utile sia precedentemente alla fase di separazione e di divorzio sia successivamente alle suddette fasi.

Si garantirebbe il pagamento degli alimenti al coniuge ed ai figli preservando i beni dalle azioni esecutive di terzi.

In proposito merita sottolineare che l'utilizzazione del trust per frodare i creditori non può essere supportata come qualsiasi altro atto negoziale in frode all legge.

Infatti il creditore estromesso ha facoltà di avviare l'azione revocatoria.

In proposito non è ultraneo osservare che proprio l'ordinamento anglosassone non prevede alcun termine di prescrizione per l'azione revocatoria.

Continuando nell'illustrazione della casistica applicativa si rilevano:

qui di seguito, divisi per anno di stipula (decrescente) si riportano alcune delle più rilevanti fattispecie oggetto di atti di trust

ANNO 2007

- trust auto-dichiarato istituito al fine di rendere opponibili ai terzi l'intestazione fiduciaria di un bene immobile.

ANNO 2006

- trust avente ad oggetto una somma di denaro che una banca è stata condannata a versare alla curatela di un fallimento ad esito di un'azione revocatoria, avente durata fino al passaggio in giudicato della sentenza o alla conclusione di una transazione tra le parti in causa;

- trust istituito da un genitore in favore dei suoi due figli interdetti al fine di assicurare loro, per tutta la durata della loro vita, il mantenimento del tenore di vita attuale e la migliore cura ed assistenza, sia personale che medica.

ANNO 2005

- trust avente inizialmente ad oggetto una somma di denaro, destinato ad assicurare il tenore di vita, la cura e l'assistenza personale, sociale e medica, di un soggetto particolarmente bisognoso di protezione;

- trust avente ad oggetto una somma di denaro destinata all'acquisto della nuda proprietà superficiaria di un immobile, da destinare successivamente ad un beneficiario (minorenne all'epoca dell'istituzione del trust), trascorsi diciotto anni dall'istituzione del trust;

- trust autodichiarato istituito in sede di separazione consensuale tra coniugi, finalizzato ad attribuire un immobile alla figlia al compimento del trentesimo anno di età. E' previsto che in caso di premorienza del beneficiario il bene "ritorni" al disponente;

- trust avente ad oggetto un bene immobile ed una somma di denaro, destinati alla costruzione di un asilo nido comunale;

- trust istituito al fine di acquistare, arredare e successivamente gestire un immobile da destinare alle future esigenze di un soggetto.

- trust avente ad oggetto la quota del capitale di una S.r.l. dotata del diritto di nominare la maggioranza degli amministratori: essa viene trasferita ad un trustee il quale con criteri di indipendenza ed imparzialità dovrà procedere alla nomina della maggioranza degli amministratori della società;

- trust a mezzo del quale una società vincola una somma di denaro al fine di consentire un ordinato svolgimento della propria liquidazione ed evitare, se possibile, il fallimento.

ANNO 2004

- trust (regolato dalla legge inglese) in sede di concordato preventivo di una società per azioni, a mezzo del quale alcuni beni immobili vengono destinati all'alienazione al fine di utilizzare il ricavato per il pagamento dei creditori;

- trust con il quale il disponente destina varie risorse patrimoniali in favore dei propri nipoti, figli del proprio fratello;

- trust sottoposto alla legge inglese, nel quale due disponenti trasferiscono al trustee le loro quote di partecipazioni in una S.r.l. e una somma di denaro al fine di garantire la professionalità nella gestione della società;

- trust regolato dalla legge di Guernsey, dove i disponenti, trovandosi nella titolarità, per quote diverse, di alcuni cespiti, decidono di istituire un trust per non frammentare ulteriormente le proprietà e per impedire interferenze da parte di terzi. I disponenti possono successivamente incrementare i beni del Trust. Trustee è una società estera. I beneficiari sono divisi in due categorie, i beneficiari del reddito, che sono i disponenti, ed i beneficiari della distribuzione dei beni in trust (beneficiari finali).

ANNO 2003

- trust avente ad oggetto la cessione al trustee di tutti i crediti di natura fiscale maturati nel corso di una procedura fallimentare ed esigibili dopo la chiusura della stessa, dei quali il Curatore non garantisce nè l'esistenza nè l'esigibilità.

Beneficiari del trust sono i creditori ammessi al passivo del fallimento. Obiettivo del trust è quello di curare l'esazione dei crediti al fine di ottenere un ricavato maggiore di quello che si otterrebbe cedendoli a soggetti specializzati nel recupero di questo di tipo di crediti;

- previa autorizzazione del Giudice Tutelare, i genitori di un minore legatario di una universalità di beni mobili, vincolano tali beni in trust fino al raggiungimento della maggiore età del legatario, nominando trustee l'esecutore testamentario;

- trust istituito da una società allo scopo di segregare una somma corrispondente a quella per la quale la società ha prestato fidejussione a favore di una banca.

- trust istituito da otto soci di una S.r.l. rappresentanti il 50% (cinquanta per cento) del capitale sociale, per attuare un patto parasociale già esistente "mediante uno strumento più appropriato e caratterizzato da una o più agevole formazione della volontà assembleare". Alla fine del trust le partecipazioni tornano ai disponenti e in caso di loro morte ai loro eredi secondo un certo ordine.

- trust di beni immobili che vengano trasferiti al trustee in unico contesto: l'atto istitutivo e il trasferimento immobiliare costituiscono due allegati di un atto pubblico denominato "Negozio istitutivo di trust e negozio di sottoposizione al trust di beni immobili".

Il trust è sottoposto alla legge inglese e ha una durata di 50 (cinquanta) anni. A ciascun beneficiario è attribuita una porzione individuata dei beni immobili, oggetto di tutela quali beni di interesse storico;

- trust per la raccolta di somme da destinare alla promozione dell'attività sportiva di un pilota automobilistico fino alla Formula 1. Chiunque può versare somme al trustee per la suddetta finalità;

- trust di beni immobili, che vengono trasferiti al trustee in unico contesto.

La durata è di 15 (quindici) anni. Si prevede un beneficiario principale, che è lo stesso disponente, e i beneficiari finali. che sono i suoi tre figli.

Il disponente, debitore di due banche, trasferisce al trustee alcuni beni immobili, attribuendone il reddito alle banche creditrici fino all'estinzione dei loro crediti; beneficiari finali sono i figli del disponente.

Il trustee è obbligato a vendere i beni in trust qualora il debito del disponente verso le banche non sia puntualmente onorato: le banche hanno diritto di vietare una compravendita se il prezzo non appare loro congruo.

ANNO 2002

- charitable trust, istituito in base alla legge inglese, per corrispondere una somma fissa a un ordine religioso, precisamente indicando a quale finalità esso deve destinare le somme che riceverà;.

- moderna forma di dote. Si tratta della trasformazione in trust di un fede-commesso ereditario del XVI secolo;

- dichiarazione unilaterale di trust avente ad oggetto beni immobili. Finalità del trust è quella di provvedere al mantenimento e all'assistenza del fratello del disponente;

- trust, sottoposto alla Legge inglese, per provvedere alle necessità di un soggetto interdetto per tutta la sua vita. "Qualsiasi interessato anche moralmente" può agire affinchè "sia dato adempimento allo scopo del trust". Successivo acquisto di beni immobili da parte del trustee, impiegando le somme trasferitegli dal disponente;

- trust della durata di 80 (ottanta) anni, sottoposto alla legge di Jersey, istituito dal disponente per "provvedere al sostentamento, all'educazione ed alla istruzione dei suoi figli legittimi.

ANNO 2001

- dichiarazione unilaterale di trust, sottoposta alla legge inglese, per dare esecuzione alla raccomandazione del padre della disponente di occuparsi del proprio fratello, in favore del quale essa vincola un bene immobile, che, alla morte del fratello, tornerà alla medesima e, qualora essa non sia più in vita, al marito ed ai figli;

- trasferimento a due trustees della quota indivisa del disponente su una massa ereditaria oggetto di controversia giudiziaria e indicazione dei figli delle figlie quali beneficiari finali.

ANNO 2000

- destinazione, per mezzo di trust, delle somme raccolte e di quelle che il trustee raccoglierà, per l'istituzione di una cattedra universitaria;

- lettera scritta da un dottore commercialista ad un suo cliente per dargli atto di aver impiegato le somme da questi rimessegli per costituire e capitalizzare una società all'estero che ha acquistato beni immobili, e per vincolare in trust le azioni intestate al dottore commercialista;

- atto in lingua inglese recante dichiarazione unilaterale di un trust "charitable" regolato dal diritto inglese;

- attuazione, da parte del disponente, delle raccomandazioni del proprio padre in favore di nipoti rimasti orfani. Trust sottoposto al diritto inglese fino al raggiungimento del trentacinquesimo anno di età da parte dei nipoti. Clausola di decadenza dei beneficiari dei loro diritti qualora avanzino pretese riguardanti l'eredità del nonno. Obbligo del trustee di gestire le partecipazioni societarie incluse fra i beni in trust "in sintonia con le indicazioni espresse dal membro della famiglia che riveste la principale carica amministrativa";

- atto istitutivo di trust, sottoposto alla legge inglese, con trasferimento di beni immobili al trustee. I disponenti sono due fratelli, i quali intendono prevenire "conflitti e motivi di dissenso" e destinare gli immobili alla loro discendenza;

- una coppia di coniugi e i loro tre figli vincolano in trust i rispettivi beni fino a quando almeno uno di essi sia in vita e comunque per non meno di 50 (cinquanta) anni;

- trust sottoposto alla legge di Jersey, avente per oggetto strumenti finanziari, che il trustee deve affidare in gestione a strutture specializzate, accumulando il reddito fino al matrimonio del beneficiario o il compimento del trentesimo anno di età. Facoltà di impiegare i beni in trust per acquistare un immobile da adibire ad abitazione del beneficiario. Cessato il periodo della accumulazione, il trustee versa al beneficiario una somma già determinata.

ANNO 1998

- trust con il quale il disponente vincola alcuni beni immobili affinché "i beneficiari possano, per il periodo di anni 20 (venti), godere dei frutti del fondo e abitare nell'edificio";

- trust regolato dalla legge di Cipro, del quale è trustee una società fiduciaria italiana, con durata fino alla morte dei due fratelli disponenti. Ciascun disponente può modificare i beneficiari appartenenti alla sua stirpe. Il trustee deve mirare "al progressivo inserimento nelle società controllate dal trust dei discendenti dei disponenti che si rivelino idonei";

- trust sottoposto alla legge di Jersey per la durata di 100 (cento) anni che comprende il "patrimonio storico" di una antica famiglia con un'articolata indicazione dei beneficiari del reddito, inizialmente privilegiando un figlio bisognoso di cure, e poi i discendenti di sesso maschile;

- esecuzione di obbligazione naturale da parte di chi, avendo convinto una signora a lasciare il proprio impiego per assisterlo moralmente e con la propria compagna, la istituisce beneficiaria di un trust che dura fino alla morte del disponente ed è regolato dalla legge inglese.

ANNO 1997

- scrittura privata depositata presso un notaio, recante il trasferimento al trustee delle partecipazioni del disponente in società nelle quali egli non può essere interessato perché dipendente del servizio sanitario nazionale. Previsione di revoca del trust, retto dalla legge di Jersey, qualora cessi lo stato di incompatibilità;

- in sede di compravendita di un immobile, gravato da ipoteche, e oggetto di espropriazione immobiliare, l'acquirente vincola il prezzo di acquisto in trust;

- un esecutore testamentario, dovendo alienare un immobile prima che sia stata liquidata l'imposta di successione, vincola in trust una somma concordata con l'acquirente come ampiamente sufficiente per assolvere l'imposta e si obbliga a tenerlo informato sulla relativa procedura.

Chiaramente, la struttura degli atti istitutivi sopra brevemente descritti non è identica, sebbene in alcuni casi simile.

Inoltre in ogni atto vi sono clausole specifiche, confezionate in relazione ai diversi interessi da realizzare.

E' da osservare infine che la riconoscibilità del trust interno coinvolge la responsabilità del Notaio rogante sia sotto il profilo della responsabilità professionale che disciplinare.

Si deduce che nonostante l'entusiasmo che suscita un nuovo istituto è indispensabile frenarlo; incombe al Notaio l'onere di verificare preliminarmente e con rigore la liceità del contratto che viene proposto per la stipula.

Luciano D'Alessandro)