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Commento:
Con la sentenza dell’8 febbraio
2011 n. 843 il Consiglio di Stato, sez. V, dopo aver
riunito due separati ricorsi ha respinto l’appello
principale e dichiarato improcedibile l’incidentale in
merito ad un causa avente ad oggetto la finanza di
progetto ed in particolare l’affidamento e la
realizzazione di un parcheggio multipiano ed area di
stoccaggio polivalente nei pressi di un noto complesso
ospedaliero romano.
Nello specifico la società
ricorrente, nell’impugnare gli atti di gara, lamentava
in via generale che la stazione appaltante avesse
effettuato una valutazione erronea circa le due distinte
fasi del project financing, la prima volta
all’individuazione del promotore e la successiva
finalizzata al reale affidamento della concessione.
Nell’analisi della questione i
Giudici del Consiglio di Stato hanno ritenuto opportuno
rimarcare la fondamentale differenza che è alla base
delle due fasi indicate, le quali rappresentano, in
realtà, anche il vero elemento distintivo tra la figura
del project financing e la concessione.
In particolare, risulta essere
opinione comune in dottrina ed in giurisprudenza che la
scelta del promotore, ossia la prima fase del
procedimento, sia connotata da un ampio margine di
discrezionalità da parte dell’amministrazione
aggiudicatrice, che nel valutare le proposte deve tenere
in considerazione scelte di carattere economico e
tecnico non sindacabili in sede giurisdizionale se non
per profili di manifesta illogicità, irrazionalità,
contraddittorietà ed errori di fatto.
In tal senso, la Sezione V, ha
precisato come l’ampia estensione del potere
discrezionale dell’Amministrazione dipende dal fatto che
nella fase di valutazione preliminare delle proposte
l’oggetto della valutazione verte su di una loro
generale attitudine a soddisfare l’interesse pubblico
perseguito in relazione ad un programma non definito nei
suoi contenuti progettuali (cfr. Cons. St., 20 maggio
2008, n. 2355).
A questo proposito, al fine di
meglio comprendere quanto in precedenza indicato, i
Giudici hanno altresì provveduto a richiamare la recente
pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
15 aprile 2010 n. 2155, in cui è stato espressamente
stabilito come occorra tenere distinte la fase
preliminare dell’individuazione del promotore e la
successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento
della concessione.
Solo quest’ultima fase, difatti,
presenta tutti i caratteri tipici delle procedure di
gara aperte e/o ristrette e soggiace correlativamente a
tutti i relativi incombenti procedimentali; per
converso, la fase di scelta del promotore, anche se
trova espressa disciplina nel d.lgs. n. 163 del 2006 “è
connotata da amplissima discrezionalità amministrativa,
essendo intesa non già alla scelta della migliore fra
una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici
ed economici preordinati, ma alla valutazione stessa di
un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua
della programmazione delle opere pubbliche,
l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante
promotore”.
A ciò aggiunge, inoltre, la Sezione
V, come la ratio sottesa a tale fase non è propriamente
quella di individuare il contraente
dell’Amministrazione, in quanto l’assunzione della
qualità di promotore non assegna più a tale soggetto la
prelazione rispetto al successivo contratto, ma è
piuttosto quella di collaborare alla definizione della
proposta finale di project financing da sottoporre poi a
pubblica gara (in questo senso, Cons. St. Sez. V, 28
maggio 2010, n. 3399).
Pertanto col richiamare la
precedente giurisprudenza i Giudici di Palazzo Spada
hanno voluto evidenziare al meglio la netta separazione
tra le due fasi, considerando inoltre che la
flessibilità insista al processo di selezione del
promotore, si riflette anche sulla possibilità per i
proponenti di prevedere misure ulteriori rispetto a
quelle indicate nel bando per conseguire l’equilibrio
economico-finanziario essenziale alla realizzazione del
progetto in regime di project finance.
Testo integrale:
N. 00843/2011REG.PROV.COLL.
N. 09556/2009
REG.RIC.
N. 00147/2010
REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione
Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro
generale 9556 del 2009, proposto da:
Sara Consorzio Stabile,in persona
del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso
dagli avv. Arcangelo Guzzo, Claudio Martino, con
domicilio eletto presso l’avv.Arcangelo Guzzo in Roma,
via Antonio Gramsci N.9;
contro
Azienda Ospedaliera San Camillo
Forlanini, in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Gambardella,
con domicilio eletto presso la propria sede legale in
Roma, Piazza Carlo Forlanini, 1;
nei confronti di
Eleca S.p.A., in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv.
Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso il
medesimo in Roma, via del Mascherino 72;
sul ricorso numero di registro
generale 147 del 2010, proposto da:
Project Finance Ingegneria S.r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t.,rappresentata
e difesa dagli avv. Marco Battaglia, Gianfrancesco
Fidone, Alberto Linguiti, con domicilio eletto presso
l’avv. Gianfrancesco Fidone in Roma, viale G. Mazzini N.
55;
contro
Azienda Ospedaliera San Camillo -
Forlanini, in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Gambardella,
con domicilio eletto presso la propria sede legale in
Roma, piazza C.Forlanini,1;
nei confronti di
Eleca S.p.A., in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv.
Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso il
medesimo in Roma, via del Mascherino 72; Sara Consorzio
Stabile,in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentato e difeso dagli avv. Arcangelo Guzzo,
Claudio Martino, con domicilio eletto presso
l’avv.Arcangelo Guzzo in Roma, via Antonio Gramsci 9;
per la riforma
quanto al ricorso n. 9556 del 2009:
della sentenza del T.a.r. Lazio -
Roma: Sezione III Quater n. 07238/2009, resa tra le
parti, concernente AFFIDAMENTO REALIZZAZIONE PARCHEGGIO
MULTIPIANO E AREA STOCCAGGIO POLIVALENTE –
quanto al ricorso n. 147 del 2010:
della sentenza del T.a.r. Lazio -
Roma: Sezione III Quater n. 07073/2009, resa tra le
parti, concernente concernente AFFIDAMENTO GESTIONE
PARCHEGGIO MULTIPIANO E AREA STOCCAGGIO POLIVALENTE -
Visti i ricorsi in appello e i
relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in
giudizio di Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini e
di Eleca S.p.A. e di Azienda Ospedaliera San Camillo -
Forlanini e di Eleca S.p.A. e di Sara Consorzio Stabile;
Visto l’appello incidentale ;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del
giorno 22 ottobre 2010 il Cons. Francesca Quadri e uditi
per le parti gli avvocati Guzzo, Gambardella e Manzi,
per delega dell'Avv. Zoppolato, Linguiti ;
Ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue.
FATTO
1. Il Consorzio Stabile Sara,
classificatosi al secondo posto della graduatoria per la
concessione della realizzazione di un parcheggio
multipiano e dell’area di stoccaggio nonché del
rifacimento della torre per i servizi dell’Ospedale San
Camillo mediante il ricorso alla finanza di progetto, ha
impugnato gli atti di gara conclusasi con
l’individuazione della Società Eleca quale promotore e
con l’approvazione del relativo progetto preliminare –
sostenendone la necessità di esclusione - nonché, con
motivi aggiunti, il bando con cui è stato indetto
l’appalto per la realizzazione delle opere.
Il Tar Lazio, con sentenza n.9238
in data 20.7.09, ha respinto il ricorso e dichiarato
improcedibile il ricorso incidentale di Eleca, sul
rilievo , per quanto in questa fase di giudizio
principalmente interessa, che l’ampliamento del progetto
della prima graduata era da considerarsi nei limiti
delle proposte migliorative ammesse e rispondeva agli
obiettivi e alle finalità dell’intervento indicati
dall’amministrazione nell’avviso pubblico e nello studio
di prefattibilità; che la proposta di costituzione di un
diritto di superficie rientrava tra le proposte
integrative ed era in linea con la previsione dell’art.
143 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e la
mancanza di autorizzazione regionale , all’atto della
proposta, non poteva considerarsi di impedimento alla
sua positiva valutazione, dal momento che essa , quale
condizione di efficacia della futura concessione,
sarebbe potuta intervenire in una fase successiva
all’esame delle proposte e ,comunque, non avrebbe
comportato un mutamento di destinazione dell’area per
effetto di quanto previsto dall’art. 5 comma 2 ultimo
periodo del d. lgs. N. 502 del 1992; che il rilascio da
parte di Istituto bancario e l’acquisizione
dell’asseverazione del progetto della vincitrice
successivamente alla presentazione della domanda di
partecipazione, ma anteriormente alla valutazione della
Commissione, non contrastava con la legge di gara che
prescriveva la presentazione unitamente all’offerta
della sola attestazione di richiesta di asseverazione.
Ha proposto appello, rubricato al
n. R.G. 9556/09, il Consorzio per i seguenti motivi:
- violazione degli articoli 153 e
154 d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’avviso pubblico, per
avere il Tar erroneamente respinto la censura con cui si
sosteneva la presentazione da parte della Eleca di opere
nuove e soluzioni gestionali ulteriori rispetto a quelle
indicate nell’avviso pubblico (costruzione parcheggio
multipiano con area di stoccaggio e riqualificazione
architettonica della Torre per i servizi) nonché la
gestione e la tariffazione di posti auto già esistenti
non contemplati dall’intervento;
- violazione e falsa applicazione
degli articoli 143, 153 e 154 d.lgs n. 163/2006, degli
articoli 952 e ss. C.c. e dell’avviso indicativo,
dell’art. 5 comma 2 del d.lgs. n. 502/1992 ,per essere
la bancabilità della proposta di Eleca basata sulla
costituzione di un diritto di superficie non prevista
nell’avviso indicativo e nello studio di prefattibilità
, peraltro condizionata al rilascio dell’autorizzazione
regionale non ancora intervenuto ed impedito dall’art. 5
d. lgs. N. 502 del 1992 per la natura indisponibile dei
beni ;
- violazione degli articoli 153 e
154 d.lgs. n. 163/2006 e della lex specialis per avere
la Commissione di valutazione esaminato un piano
economico finanziario non asseverato, comportando il
mancato o incompleto asseveramento del PEF
l’inammissibilità della proposta.
Si sono costituiti la società Eleca
s.p.a. e l’Azienda ospedaliera San Camillo Forlanini
resistendo all’appello e chiedendo la conferma della
sentenza di primo grado.
2. Con distinto ricorso, anche la
Project Finance Ingegneria s.r.l., classificatasi al
terzo posto della graduatoria, ha impugnato gli stessi
atti di gara , sostenendo la necessità di esclusione dei
progetti delle prime due imprese perché irrealizzabili
.Non sarebbe poi stata valutata la fattibilità del
progetto di Eleca sotto il profilo costruttivo
urbanistico ed ambientale in presenza di elementi
ostativi e di un piano economico finanziario i cui dati
erano del tutto incongrui sotto il profilo del
rendimento e del valore e non si sarebbe tenuto in
debito conto che la proposta di Sara presentava tempi di
realizzazione del tutto incongruenti. Eccepiva inoltre
la mancanza di asseverazione del PEF di Eleca sostenendo
altresì il mancato rispetto da parte delle
controinteressate delle modalità di invio della
proposta.
Il Tar , con la sentenza n.7073 in
data 17 luglio 2009, ha respinto anche questo ricorso,
rilevando la mancanza di indizi di incongruenza dei dati
e delle valutazioni , la inerenza a discrezionalità
tecnica del giudizio della Commissione , non inficiato
da manifesta illogicità o palese travisamento di fatto,
anche con riguardo ai tempi di realizzazione, la
conformità delle modalità di asseverazione rispetto alle
previsioni dell’avviso, la conformità della consegna a
mano della proposta alle regole prescritte nell’avviso.
Ha proposto appello la P.F.I.
iscritto con il n. R.G. 147/2010, per i seguenti motivi:
- violazione e falsa applicazione
degli articoli 153 e ss. D.lgs. n. 163/2006 e dei
principi di buon andamento e di par condicio,
ragionevolezza e coerenza dell’azione amministrativa,
per non essere stata valutata la fattibilità e la
realizzabilità delle proposte presentate specie per
quanto concerne il piano economico e finanziario della
Eleca , il calcolo dell’occupazione massima dei
parcheggi, la stima dei ricavi e dei flussi di cassa
netti, l’errato computo dei parcheggi esistenti,
l’irrealistica indicazione dei tempi di realizzazione di
Sara;
- l’illegittimità dell’operato
della Commissione , avendo ammesso alla procedura la
proposta di Eleca incompleta e priva di asseverazione;
- l’illegittimità derivata del
bando di gara .
Si sono costituite in resistenza
l’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini , Eleca
s.p.a. ed il Consorzio stabile Sara. Quest’ultimo ha
altresì presentato appello incidentale per sostenere la
necessità di esclusione della proposta di P.F.I. attesa
la diversità di oggetto rispetto ai limiti imposti
dall’avviso indicativo e dallo studio di prefattibilità.
3. In entrambi i ricorsi le parti
hanno presentato diffuse memorie.
4. All’udienza del 22 ottobre 2010
i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
DIRITTO
5. Ragioni di connessione rendono
opportuna la riunione dei ricorsi in epigrafe
specificati, affidati peraltro a motivi in buona parte
comuni.
6. Occorre esaminare il motivo del
primo appello (del Consorzio Sara ) con cui si sostiene
che la proposta di Eleca avrebbe dovuto essere esclusa
in quanto contenente opere nuove e soluzioni gestionali
non contemplate dall’avviso indicativo e dallo studio di
prefattibilità nonché la gestione e tariffazione di
parcheggi già esistenti estranei all’intervento.
7. In merito, il Tar ha osservato
che la scelta del promotor è caratterizzata da un
altissimo livello di discrezionalità da parte
dell’amministrazione aggiudicatrice, che nel valutare le
proposte tiene conto di scelte di carattere economico e
tecnico non sindacabili in sede giurisdizionale se non
per profili di manifesta illogicità, irrazionalità,
contraddittorietà ed errori di fatto. Se è pur vero che
l’avviso indicava come controprestazione per il
concessionario il diritto di gestire e sfruttare
economicamente il parcheggio multipiano e l’area di
stoccaggio polivalente, esso tuttavia attribuiva ai
proponenti la facoltà di presentare proposte integrative
e migliorative, nell’ovvio rispetto delle finalità e
degli obiettivi dell’intervento. L’estensione
dell’intervento ai parcheggi esistenti, con conseguente
aumento dei ricavi per il gestore, non poteva
considerarsi in contrasto con le finalità dell’avviso di
guisa da provocare l’esclusione della proposta.
8. Il Collegio ritiene di
condividere la motivazione del Tar in ordine al rigetto
del motivo di ricorso. Occorre tener presente che nella
procedura di project financing l’amministrazione deve
valutare le proposte progettuali in funzione
dell’interesse pubblico perseguito, giudicando la loro
idoneità a dare attuazione ad un programma non definito
nei suoi contenuti progettuali (Cons. St. 20.5.2008, n.
2355).
Come di recente stabilito
dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 15 aprile
2010 n.2155, occorre tenere distinte la fase preliminare
dell’individuazione del promotore e la successiva fase
selettiva finalizzata all’affidamento della concessione.
Mentre quest’ultima presenta i caratteri della gara
soggetta ai principi comunitari e nazionali
dell’evidenza pubblica, la scelta del promotore,
ancorché procedimentalizzata, “è connotata da amplissima
discrezionalità amministrativa , essendo intesa non già
alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte
sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati,
ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che
giustifichi, alla stregua della programmazione delle
opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata
dall’aspirante promotore.”
Peraltro, il modus procedendi che
caratterizza la finanza di progetto è improntato alla
logica della collaborazione , in funzione del
perseguimento del pubblico interesse, tra promotore ed
amministrazione che ispira tutta la fase preliminare di
scelta e di approvazione della proposta di project
financing da sottoporre poi a pubblica gara (Cons. St.
Sez. V, 28.5.2010, n. 3399).
Non può quindi parlarsi di una
“cristallizzazione” negli atti di gara delle
caratteristiche e dei contenuti del progetto da
realizzare, tenuto conto che i limiti della proposta
risiedono esclusivamente nel rispetto dei parametri atti
a garantire una certa omogeneità alle offerte
progettuali, consistenti nell’ubicazione e nella
descrizione dell’intervento da realizzare, nella
destinazione urbanistica, nella consistenza e nella
tipologia del servizio da gestire.
9. Nella specie, l’avviso
indicativo e , più ancora, lo studio di prefattibilità
hanno fissato le finalità dell’intervento da attuare
mediante la finanza di progetto nell’ampliamento delle
aree di parcheggio e di stoccaggio polivalenti
necessarie a garantire le funzioni logistiche e nella
riqualificazione architettonica e funzionale della Torre
Piezometrica in uffici direzionali, hanno indicato quale
scopo della procedura la soluzione del problema della
carenza di parcheggi mediante un basso impatto
urbanistico- ambientale, hanno richiesto un’alta qualità
architettonica ed una fattibilità economica legata ad un
piano pluriennale di gestione nonchè la rispondenza
all’esigenza di miglioramento del sistema dei parcheggi
per un inquadramento più generale dell’assetto finale
della mobilità superficiale e della mobilità pedonale
nell’ambito dell’area ospedaliera. Quanto agli ambiti da
connettere, lo studio ha indicato l’area di riferimento
dei progetti nel perimetro del Polo ospedaliero.
10. Così delineati i caratteri
generali dei progetti, deve convenirsi con il primo
giudice che la proposta dell’impresa individuata come
promotore, nel contemplare, nell’ambito del perimetro
del Polo ospedaliero , l’insieme dei parcheggi –
esistenti e da realizzare – come ambito di intervento e
di sottoposizione a tariffa, non ha oltrepassato i
limiti indicati nello studio di prefattibilità aderendo
piuttosto alla finalità della procedura di
individuazione del promotore del soddisfacimento
dell’interesse pubblico , consistente nel migliore
assetto da dare alle aree destinate al parcheggio
elevando il numero di parcheggi disponibili , a
realizzare l’area di stoccaggio ed a riqualificare la
Torre per i servizi dell’ospedale San Camillo. Anche
l’indicazione della controprestazione negli introiti
derivanti dal parcheggio multipiano e dall’area di
stoccaggio non può considerarsi un limite invalicabile,
ben potendo la proposta contenere una diversa
calibratura degli introiti (nella specie, maggiori dai
parcheggi e minori dall’area di stoccaggio), nei limiti
della fattibilità dell’intervento e della tipologia del
servizio, conformemente all’interesse perseguito
dall’amministrazione e salve le valutazioni di questa
nell’esercizio della discrezionalità tecnica.
11. Per motivi in parte analoghi è
infondato anche il motivo d’appello imperniato sul
contrasto della previsione del diritto di superficie sul
parcheggio da realizzare con l’avviso indicativo.
Invero, come statuito dal primo giudice, la proposta
rientra tra quelle integrative ammesse sia dalla legge
di gara, sia dalla specifica previsione dell’art. 143
d.lgs. n. 163/2006 per conseguire l’equilibrio economico
finanziario della concessione . Quello della bancabilità
dell’intervento attraverso la costituzione del diritto
di superficie non costituisce dunque un limite alla
proposta, bensì un rimedio già previsto dalla legge per
facilitare l’intervento. La concessione di un diritto di
superficie di aree di proprietà dell’amministrazione
può, quindi, essere calcolato come forma di concorso
dell’ente concedente. Nella specie, data la natura
dell’ente,la concessione del diritto di superficie resta
comunque sottoposta ai limiti dell’indisponibilità del
bene, ai sensi dell’art. 5 comma 2 d.lgs. n. 502 del
1992, secondo cui i beni mobili ed immobili delle
aziende ospedaliere utilizzati per i loro fini
istituzionali costituiscono patrimonio indisponibile e
sono soggetti alla disciplina dell’art. 828, secondo
comma del codice civile (Cass. SS.UU. 14.11.2003, n.
17295), che non risulta quindi in alcun modo violato.
12. Da respingere è anche il motivo
basato sulla necessità di preventiva autorizzazione alla
concessione da parte dell’autorità regionale, in
considerazione dello stadio preliminare della
individuazione del promotore rispetto alla fase della
concessione. Si concorda quindi con il primo giudice sul
fatto che l’autorizzazione, condizione di efficacia
della concessione, debba intervenire solo in fase
attuativa.
13. Occorre quindi esaminare il
motivo con cui parte appellante censura la sentenza di
primo grado per avere ritenuto ammissibile l’offerta di
Eleca nonostante la proposta, al momento della sua
presentazione, mancasse di asseverazione da parte di un
Istituto di credito e nonostante quest’ultima, trasmessa
dall’Istituto con nota del 20 luglio 2007, fosse
pervenuta , in un momento successivo incerto, attesa la
mancanza di protocollo o di sigla da parte dei
componenti della Commissione tale da farne dubitare
l’avvenuto esame da parte dei commissari.
14. Il Tar, sul punto, ha motivato
il rigetto della censura sul rilievo che l’art. 153 non
prevede, ai fini della sua ammissione, la presentazione
della proposta unitamente alla asseverazione e che la
stessa sarebbe stata comunque trasmessa all’interessata
- con nota 20 luglio 2007- antecedentemente all’apertura
dei plichi, in data 6 agosto 2007 , ed all’esame del
progetto di Eleca, in data 8 marzo 2008 (verbale n. 8).
Nè rileverebbe lo scostamento di dati del TIR e del VAN
di progetto risultante dal verbale della Commissione
rispetto a quelli contenuti nell’asseverazione, attesa
la sua lieve entità (32 mila euro circa rispetto al
valore del progetto di 7,4 milioni di euro).In ogni
caso, ben avrebbe potuto la Commissione esaminare la
proposta di Eleca in luogo della asseverazione, essendo
questa uno strumento necessario solo ai fini delle
successive decisioni .
15. Ritiene il Collegio a riguardo
di poter confermare la sentenza di primo grado, sul
rilievo che né l’art. 153 del Codice degli appalti né
l’avviso prevedono come causa di esclusione la mancata
presentazione, unitamente alla proposta,
dell’asseverazione. In mancanza di una specifica
clausola in tal senso , il Consiglio di Stato ha già
stabilito, sotto la vigenza dell’art. 37-bis della legge
n. 109/1994, a proposito della possibilità di
integrazione, che la trasmissione successiva di
un’asseverazione “non esorbita dall’alveo proprio della
potestà di integrazione attribuita all’amministrazione
giudicatrice, dacchè l’adempimento in discorso non
postula alcun intervento sul contenuto del piano
economico-finanziario posto a corredo della proposta e,
dunque, essa può sicuramente sopravvenire ai sensi del
comma 2- ter anche dopo il completo spirare del termine
finale di presentazione”.(Cons. St. 19.4.2005, n. 1802).
Del tutto similmente all’integrazione disposta
dall’amministrazione, può quindi considerarsi
ammissibile l’integrazione operata sua sponte dal
proponente, a maggior ragione quando risulti che la
richiesta di asseverazione era già stata inoltrata
all’Istituto bancario al momento della presentazione
della proposta.
16. Peraltro, l’asseverazione opera
come requisito essenziale per la valutazione del
progetto sicchè la sua acquisizione anteriormente
all’esame da parte della Commissione può, nel caso che
occupa, ritenersi tempestiva.
17.Occorre quindi esaminare
l’appello di Project Finance Ingegneria s.r.l. in
relazione alla sentenza del Tar n. 7073/2009 del 17
luglio 2009 intervenuta sulla medesima procedura.
18. Le censure rivolte contro
l’ammissione dei progetti di Eleca e del Consorzio Sara
sono incentrate , quanto al progetto di Eleca,
sull’omessa valutazione della fattibilità e della
realizzabilità della proposta in ordine al piano
economico e finanziario , al calcolo dell’occupazione
massima dei parcheggi, alla stima dei ricavi e dei
flussi di cassa netti, all’errato computo dei parcheggi
esistenti e, quanto al progetto del Consorzio Sara,
sulla l’irrealistica indicazione dei tempi di
realizzazione .
Le censure investono quindi la
prima fase della procedura di valutazione, concernente
la pregiudiziale verifica in ordine all’ammissibilità
delle proposte sulla base dell’accertamento dell’assenza
di elementi ostativi alla loro realizzabilità,
prodromica a quella, successiva ,della valutazione
comparativa sulla migliore rispondenza all’interesse
pubblico da realizzare.
19. Giova, in merito, premettere
che l’asseverazione del piano economico finanziario da
parte di Istituto bancario attesta la correttezza e la
congruità delle poste utilizzate per la sua elaborazione
e fornisce una positiva valutazione sugli elementi
economici (costi e ricavi del progetto) e finanziari
(composizione delle fonti di finanziamento)
verificandone l’equilibrio in relazione ai flussi di
cassa generati dal progetto , esclusivamente sulla base
dei dati forniti dall’impresa (cfr. Autorità vigilanza
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 14
del 5 luglio 2001), essendo rimessa all’amministrazione
la valutazione di merito circa la congruità della
proposta, la correttezza e la validità degli elementi
che sorreggono il piano e la sua idoneità allo scopo
(Cons. St. Sez. V,17.6.2009, n. 3944; 10.11.2005, n.
6287).A questo riguardo, la stessa appellante riconosce
che l’amministrazione esercita un potere discrezionale,
sindacabile unicamente per manifesta illogicità o
incongruità o travisamento dei fatti.
20. Ciò premesso, si osserva che i
diffusi motivi esposti nel ricorso e nelle successive
difese , tendenti a far valere l’erroneità degli
elementi posti a base del piano economico finanziario,
per quanto ampi e denotati da uno spiccato tecnicismo,
non sono idonei a dimostrare la manifesta illogicità o
incongruità della valutazione circa la fattibilità e
realizzabilità della proposta di Eleca , tenuto anche
conto delle indicazioni fornite nello studio di
prefattibilità.
21. Infatti, non sono addotti
elementi idonei a supportare una evidente illogicità
nella valutazione da parte della Commissione del calcolo
degli utenti/visitatori, che l’appellante riterrebbe
sovrastimato attesa la possibilità per molti utenti di
utilizzare mezzi pubblici. Invero, di fronte a quella
che il Collegio ritiene una semplice supposizione, non
suffragata da elementi univoci e smentibile
dall’argomento usato dal Tar consistente nel probabile
incremento del mezzo privato in alternativa alla “sosta
selvaggia” all’interno o all’esterno dell’area
ospedaliera, occorre considerare che i dati si
dimostrano coerenti con quelli forniti nello studio di
prefattibilità (2.325 accessi giornalieri) e che,
pertanto, la valutazione della Commissione,
nell’esercizio di discrezionalità tecnica, appare esente
da vizi.
22. Anche riguardo al numero dei
parcheggi ricavabili dalle strutture esistenti, appare
più che convincente la giustificazione resa
dall’appellata riguardo all’incremento dei posti attuali
per effetto del ridimensionamento e della
razionalizzazione proposta, evidentemente valutata dalla
Commissione con un giudizio che non appare affetto da
illogicità.
23. Così come sufficiente a coprire
la “flessione” dell’orario di sosta nei giorni festivi e
nei periodi feriali (non significativa, peraltro, in una
struttura ospedaliera) è la diminuzione operata dalla
Eleca nel proprio progetto, correttamente valutata dalla
Commissione.
24. Quanto alla censura relativa
all’assenza di asseverazione del piano di Eleca, si
richiamano i motivi esposti ai punti 14, 15 e 16 data la
coincidenza del mezzo con quello proposto dal Consorzio
Sara .
25. Dall’infondatezza dei motivi
rivolti contro la prima graduata, discende
l’improcedibilità dei motivi tesi a far valere la
necessità di esclusione del Consorzio Sara, seconda
classificata, nonché l’erroneità della valutazione
riguardo alla sua proposta. Conseguentemente al rigetto
dei motivi di appello, va altresì dichiarato
improcedibile l’appello incidentale proposto dal
Consorzio Sara.
26. Respinte tutte le censure,
cadono , di conseguenza, anche quelle dirette a far
valere, solo in via derivata, l’illegittimità del bando
ex art. 155 d. lgs. 163 del 2006 e va respinta la
domanda di risarcimento del danno.
27.In conclusione gli appelli
devono essere respinti e le sentenze di primo grado
confermate.
Le spese seguono la soccombenza e
sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sezione Quinta)
riunisce i ricorsi in epigrafe
indicati e, definitivamente pronunciando, respinge gli
appelli principali e dichiara improcedibile l’appello
incidentale proposto dal Consorzio Sara nel ricorso
N.R.G.147/2010; condanna ciascuna delle appellanti
principali al pagamento delle spese di giudizio
liquidate in euro 3.000//00 (tremila//00) , da
suddividersi tra l’Azienda Ospedaliera e la Eleca
s.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di
consiglio del giorno 22 ottobre 2010 con l'intervento
dei magistrati:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Marco Lipari, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Francesca Quadri, Consigliere,
Estensore
Antonio Amicuzzi, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/02/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3,
cod. proc. amm.) |
