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Studio Legale SERVETTO PEYRA
PAVARINI E ASSOCIATI
L'art. 38 del D. Lgs. 12 aprile
2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici) è stato
modificato dalla legge 12 luglio 2011 n. 106 (che ha
convertito con modificazione il D.L. 13 maggio 2011 n.
70) come di seguito evidenziato in carattere grassetto
sottolineato.
Prima della riforma
Art. 38 – Ante novella
1. Sono esclusi dalla
partecipazione alle procedure di affidamento delle
concessioni e degli appalti di lavori, forniture e
servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e
non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
a) che si trovano in stato di
fallimento, di liquidazione coatta, di concordato
preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un
procedimento per la dichiarazione di una di tali
situazioni;
b) nei cui confronti è pendente
procedimento per l'applicazione di una delle misure di
prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27
dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative
previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n.
575; l'esclusione e il divieto operano se la pendenza
del procedimento riguarda il titolare o il direttore
tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o
il direttore tecnico se si tratta di società in nome
collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico
se si tratta di società in accomandita semplice, gli
amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il
direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di
società;
c) nei cui confronti è stata
pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o
emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile,
oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta,
ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura
penale, per reati gravi in danno dello Stato o della
Comunità che incidono sulla moralità professionale; è
comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza
passata in giudicato, per uno o più reati di
partecipazione a un'organizzazione criminale,
corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli
atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1,
direttiva CE 2004/18; l'esclusione e il divieto operano
se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei
confronti: del titolare o del direttore tecnico se si
tratta di impresa individuale; del socio o del direttore
tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei
soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta
di società in accomandita semplice; degli amministratori
muniti di potere di rappresentanza o del direttore
tecnico se si tratta di altro tipo di società o
consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto
operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla
carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione
del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di
aver adottato atti o misure di completa dissociazione
della condotta penalmente sanzionata; resta salva in
ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice
penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di
procedura penale;
d) che hanno violato il divieto di
intestazione fiduciaria posto all'articolo 17 della
legge 19 marzo 1990, n. 55;
e) che hanno commesso gravi
infrazioni debitamente accertate alle norme in materia
di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai
rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso
dell'Osservatorio;
f) che, secondo motivata
valutazione della stazione appaltante, hanno commesso
grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle
prestazioni affidate dalla stazione appaltante che
bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave
nell'esercizio della loro attività professionale,
accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della
stazione appaltante;
g) che hanno commesso violazioni,
definitivamente accertate, rispetto agli obblighi
relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la
legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono
stabiliti;
h) che nell'anno antecedente la
data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false
dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni
rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e
per l'affidamento dei subappalti, risultanti dai dati in
possesso dell'Osservatorio;
i) che hanno commesso violazioni
gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia
di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la
legislazione italiana o dello Stato in cui sono
stabiliti;
l) che non presentino la
certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12
marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2;
m) nei cui confronti è stata
applicata la sanzione interdittiva di cui all'articolo
9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell'8
giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il
divieto di contrarre con la pubblica amministrazione
compresi i provvedimenti interdittivi di cui
all'articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio
2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge
4 agosto 2006, n. 248;
m-bis) nei cui confronti sia stata
applicata la sospensione o la decadenza
dell'attestazione SOA per aver prodotto falsa
documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal
casellario informatico.
m-ter) di cui alla precedente
lettera b) che, anche in assenza nei loro confronti di
un procedimento per l'applicazione di una misura di
prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur
essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli
articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi
dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n.
152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12
luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i
fatti all'autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i
casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge
24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo
periodo deve emergere dagli indizi a base della
richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti
dell'imputato nei tre anni antecedenti alla
pubblicazione del bando e deve essere comunicata,
unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la
predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica
procedente all'Autorità di cui all'articolo 6, la quale
cura la pubblicazione della comunicazione sul sito
dell'Osservatorio;
m-quater) che si trovino, rispetto
ad un altro partecipante alla medesima procedura di
affidamento, in una situazione di controllo di cui
all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi
relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo
o la relazione comporti che le offerte sono imputabili
ad un unico centro decisionale.
1-bis. I casi di esclusione
previsti dal presente articolo non si applicano alle
aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai
sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno
1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge
7 agosto 1992, n. 356, o della legge 31 maggio 1965, n.
575, ed affidate ad un custode o amministratore
giudiziario o finanziario.
2. Il candidato o il concorrente
attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione
sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto
del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n.
445, in cui indica anche le eventuali condanne per le
quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del
comma 1, lettera m-quater), i concorrenti allegano,
alternativamente: a) la dichiarazione di non essere in
una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del
codice civile con nessun partecipante alla medesima
procedura; b) la dichiarazione di essere in una
situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del
codice civile e di aver formulato autonomamente
l'offerta, con indicazione del concorrente con cui
sussiste tale situazione; tale dichiarazione è corredata
dai documenti utili a dimostrare che la situazione di
controllo non ha influito sulla formulazione
dell'offerta, inseriti in separata busta chiusa. La
stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali
accerta che le relative offerte sono imputabili ad un
unico centro decisionale, sulla base di univoci
elementi. La verifica e l'eventuale esclusione sono
disposte dopo l'apertura delle buste contenenti
l'offerta economica.
3. Ai fini degli accertamenti
relativi alle cause di esclusione di cui al presente
articolo, si applica l'articolo 43, del decreto del
Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445;
resta fermo, per l'affidatario, l'obbligo di presentare
la certificazione di regolarità contributiva di cui
all'articolo 2, del decreto legge 25 settembre 2002, n.
210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e
di cui all'articolo 3, comma 8, del decreto legislativo
14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e
integrazioni. In sede di verifica delle dichiarazioni di
cui ai commi 1 e 2 le stazioni appaltanti chiedono al
competente ufficio del casellario giudiziale,
relativamente ai candidati o ai concorrenti, i
certificati del casellario giudiziale di cui
all'articolo 21 del decreto del Presidente della
Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di
cui all'articolo 33, comma 1, del medesimo decreto n.
313 del 2002.
4. Ai fini degli accertamenti
relativi alle cause di esclusione di cui al presente
articolo, nei confronti di candidati o concorrenti non
stabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chiedono se
del caso ai candidati o ai concorrenti di fornire i
necessari documenti probatori, e possono altresì
chiedere la cooperazione delle autorità competenti.
5. Se nessun documento o
certificato è rilasciato da altro Stato dell'Unione
europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione
giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste
siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa
dall'interessato innanzi a un'autorità giudiziaria o
amministrativa competente, a un notaio o a un organismo
professionale qualificato a riceverla del Paese di
origine o di provenienza..
Dopo la riforma
Art. 38 – Nuova formulazione
1. Sono esclusi dalla
partecipazione alle procedure di affidamento delle
concessioni e degli appalti di lavori, forniture e
servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e
non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
a) che si trovano in stato di
fallimento, di liquidazione coatta, di concordato
preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un
procedimento per la dichiarazione di una di tali
situazioni;
b) nei cui confronti è pendente
procedimento per l'applicazione di una delle misure di
prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27
dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative
previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n.
575; l'esclusione e il divieto operano se la pendenza
del procedimento riguarda il titolare o il direttore
tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o
il direttore tecnico se si tratta di società in nome
collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico
se si tratta di società in accomandita semplice, gli
amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il
direttore tecnico o il socio unico, ovvero il socio di
maggioranza in caso di società con meno di quattro soci,
se si tratta di altro tipo di società; (lettera così
modificata dall'art. 4, comma 2, lett. b), legge 106 del
2011)
c) nei cui confronti è stata
pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o
emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile,
oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta,
ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura
penale, per reati gravi in danno dello Stato o della
Comunità che incidono sulla moralità professionale; è
comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza
passata in giudicato, per uno o più reati di
partecipazione a un'organizzazione criminale,
corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli
atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1,
direttiva Ce 2004/18; l'esclusione e il divieto operano
se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei
confronti: del titolare o del direttore tecnico se si
tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore
tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei
soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta
di società in accomandita semplice; degli amministratori
muniti di potere di rappresentanza o del direttore
tecnico o il socio unico, ovvero il socio di maggioranza
in caso di società con meno di quattro soci, se si
tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni
caso l'esclusione e il divieto operano anche nei
confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno
antecedente la data di pubblicazione del bando di gara,
qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa
ed effettiva dissociazione della condotta penalmente
sanzionata; l'esclusione e il divieto in ogni caso non
operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero
quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il
reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero
in caso di revoca della condanna medesima; (Vedi
Regolamento art. 78, comma 3).
(lettera così modificata dall'art.
4, comma 2, lett. b), legge 106 del 2011)
d) che hanno violato il divieto di
intestazione fiduciaria posto all'articolo 17 della
legge 19 marzo 1990, n. 55; l'esclusione ha durata di un
anno decorrente dall'accertamento definitivo della
violazione e va comunque disposta se la violazione non è
stata rimossa; (lettera così modifi cata dall'art. 4,
comma 2, lett. b), n. 1.3), d.l. n. 70 del 2011)
e) che hanno commesso gravi
infrazioni debitamente accertate alle norme in materia
di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai
rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso
dell'Osservatorio;
f) che, secondo motivata
valutazione della stazione appaltante, hanno commesso
grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle
prestazioni affidate dalla stazione appaltante che
bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave
nell'esercizio della loro attività professionale,
accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della
stazione appaltante;
g) che hanno commesso violazioni
gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi
relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la
legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono
stabiliti;
(lettera così modificata dall'art.
4, comma 2, lett. b), legge 106 del 2011)
h) nei cui confronti, ai sensi del
comma 1-ter, risulta l'iscrizione nel casellario
informatico di cui all'articolo 7, comma 10, per aver
presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in
merito a requisiti e condizioni rilevanti per la
partecipazione a procedure di gara e per l'affidamento
dei subappalti;
(lettera così sostituita dall'art.
4, comma 2, lett. b), legge 106 del 2011)
i) che hanno commesso violazioni
gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia
di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la
legislazione italiana o dello Stato in cui sono
stabiliti;
l) che non presentino la
certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12
marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2;
m) nei cui confronti è stata
applicata la sanzione interdittiva di cui all'articolo
9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell'8
giugno 2001, n. 231 o altra sanzione che comporta il
divieto di contrarre con la pubblica amministrazione
compresi i provvedimenti interdittivi di cui
all'articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio
2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla
legge 4 agosto 2006, n. 248; (disposizione abrogata, ora
il riferimento è all'art. 14 D.Lgs. 81 del 2008 –n.d.r.)
m-bis) nei cui confronti, ai sensi
dell'articolo 40, comma 9-quater, risulta l'iscrizione
nel casellario informatico di cui all'articolo 7, comma
10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa
documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione
SOA;
(lettera così sostituita dall'art.
4, comma 2, lett. b), legge 106 del 2011)
m-ter) di cui alla precedente
lettera b) che [ELIMINATE LE SEGUENTI PAROLE: anche in
assenza nei loro confronti di un procedimento per
l'applicazione di una misura di prevenzione o di una
causa ostativa ivi previste] pur essendo stati vittime
dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del
codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del
decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con
modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non
risultino aver denunciato i fatti all'autorità
giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti
dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre
1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo
deve emergere dagli indizi a base della richiesta di
rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato
nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e
deve essere comunicata, unitamente alle generalità del
soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal
procuratore della Repubblica procedente all'Autorità di
cui all'articolo 6, la quale cura la pubblicazione della
comunicazione sul sito dell'Osservatorio;
(lettera così modificata dall'art.
4, comma 2, lett. b), legge 106 del 2011)
m-quater) che si trovino, rispetto
ad un altro partecipante alla medesima procedura di
affidamento, in una situazione di controllo di cui
all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi
relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo
o la relazione comporti che le offerte sono imputabili
ad un unico centro decisionale.
1-bis. Le cause di esclusione
previste dal presente articolo non si applicano alle
aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai
sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno
1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge
7 agosto 1992, n. 356, o della legge 31 maggio 1965, n.
575, ed affidate ad un custode o amministratore
giudiziario, limitatamente a quelle riferite al periodo
precedente al predetto affi damento.
(comma modificato dall'art. 4,
comma 2, lettera b), legge 106 del 2011)
1-ter. In caso di presentazione di
falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle
procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la
stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che,
se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave
in considerazione della rilevanza o della gravità dei
fatti oggetto della falsa dichiarazione o della
presentazione di falsa documentazione, dispone
l'iscrizione nel casellario informatico ai fi ni
dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli
affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera
h), per un periodo di un anno, decorso il quale
l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.
(comma introdotto dall'art. 4,
comma 2, lett. b), legge 106 del 2011)
2. Il candidato o il concorrente
attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione
sostitutiva in conformità alle previsioni del testo
unico delle disposizioni legislative e regolamentari in
materia di documentazione amministrativa, di cui al
d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le
condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le
quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del
comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad
indicare nella dichiarazione le condanne quando il reato
è stato depenalizzato ovvero per le quali è intervenuta
la riabilitazione ovvero quando il reato è stato
dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di
revoca della condanna medesima. Ai fini del comma 1,
lettera e) si intendono gravi le violazioni individuate
ai sensi dell'articolo 14, comma 1, del decreto
legislativo 9 aprile 2008, n. 81 e successive
modificazioni, fermo restando quanto previsto, con
riferimento al settore edile, dall'articolo 27, comma
1-bis, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. Ai
fini del comma 1, lettera g), si intendono gravi le
violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte
e tasse per un importo superiore all'importo di cui
all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. 29
settembre 1973, n. 602. Ai fini del comma 1, lettera i),
si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio
del documento unico di regolarità contributiva di cui
all'articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre
2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge
22 novembre 2002, n. 266; i soggetti di cui all'articolo
47, comma 1, dimostrano, ai sensi dell' articolo 47,
comma 2, il possesso degli stessi requisiti prescritti
per il rilascio del documento unico di regolarità
contributiva. Ai fini del comma 1, lettera m-quater),
il concorrente allega, alternativamente:
a) la dichiarazione di non trovarsi
in alcuna situazione di controllo di cui all'articolo
2359 del codice civile con alcun soggetto, e di aver
formulato l'offerta autonomamente;
b) la dichiarazione di non essere a
conoscenza della partecipazione alla medesima procedura
di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in
una delle situazioni di controllo di cui all'articolo
2359 del codice civile, e di aver formulato l'offerta
autonomamente;
c) la dichiarazione di essere a
conoscenza della partecipazione alla medesima procedura
di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in
situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del
codice civile, e di aver formulato l'offerta
autonomamente.
Nelle ipotesi di cui alle lettere
a), b) e c), la stazione appaltante esclude i
concorrenti per i quali accerta che le relative offerte
sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla
base di univoci elementi. La verifica e l'eventuale
esclusione sono disposte dopo l'apertura delle buste
contenenti l'offerta economica.
(comma così sostituito dall'art. 4,
comma 2, lett. b), legge 106 del 2011)
3. Ai fini degli accertamenti
relativi alle cause di esclusione di cui al presente
articolo, si applica l'articolo 43, del decreto del
Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445;
resta fermo, per l'affidatario, l'obbligo di presentare
la certificazione di regolarità contributiva di cui
all'articolo 2, del decreto legge 25 settembre 2002, n.
210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e
di cui all'articolo 3, comma 8, del decreto legislativo
14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e
integrazioni. In sede di verifica delle dichiarazioni di
cui ai commi 1 e 2 le stazioni appaltanti chiedono al
competente ufficio del casellario giudiziale,
relativamente ai candidati o ai concorrenti, i
certificati del casellario giudiziale di cui
all'articolo 21 del decreto del Presidente della
Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di
cui all'articolo 33, comma 1, del medesimo decreto n.
313 del 2002.
4. Ai fini degli accertamenti
relativi alle cause di esclusione di cui al presente
articolo, nei confronti di candidati o concorrenti non
stabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chiedono se
del caso ai candidati o ai concorrenti di fornire i
necessari documenti probatori, e possono altresì
chiedere la cooperazione delle autorità competenti.
5. Se nessun documento o
certificato è rilasciato da altro Stato dell'Unione
europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione
giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste
siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa
dall'interessato innanzi a un'autorità giudiziaria o
amministrativa competente, a un notaio o a un organismo
professionale qualificato a riceverla del Paese di
origine o di provenienza..
Ciò premesso, la riflessione che
conduce ad operare la presente indagine nasce dalla
lettura dell'attuale 'lettera C', laddove il Legislatore
utilizza l'espressione 'reati gravi in danno dello Stato
o della Comunità che incidono sulla moralità
professionale'.
L'indagine della Stazione
Appaltante
Mancando parametri normativi fissi
e predeterminati, la verifica della sussistenza di tale
causa di esclusione nelle imprese partecipanti alle gare
di appalto è rimessa all'esercizio del potere
discrezionale dell'Amministrazione aggiudicante che,
spesso, adotta un atteggiamento fortemente rigoristico,
con la tendenza a dilatare eccessivamente i confini dei
fatti di reato idonei ad incidere negativamente; ciò
tanto più se si considera che, nell'ipotesi di cui
all'art. 444 c.p.p., l'applicazione della pena su
richiesta delle parti (c.d. patteggiamento) non comporta
necessariamente l'affermazione della responsabilità del
reo.
Da ciò consegue che la Stazione
Appaltante, nel valutare la concreta incidenza di un
fatto di reato sulla moralità professionale
dell'impresa, gode di un così ampio margine di
discrezionalità da sconfinare, a volte, nell'arbitrio.
Così operando, c'è il rischio che qualsiasi reato
giustifichi l'esclusione dalle gare (poiché ogni
violazione della legge penale suscita allarme sociale e
lede pertanto la società civile).
Invece non è sufficiente
l'accertamento, in capo al soggetto interessato, di una
condanna penale irrevocabile (ovvero patteggiamento o
decreto penale di condanna irrevocabili), giacché il
dettato normativo è volto a richiedere una concreta
valutazione da parte dell'Amministrazione per la
verifica - attraverso un apprezzamento discrezionale che
deve essere adeguatamente motivato - dell'incidenza
della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare
attraverso il contratto con l'Amministrazione stessa (ad
esempio considerando l'elemento psicologico del reato,
la gravità del reato tradotta in termini di pena
comminata, il tempo trascorso dal fatto di reato, le
eventuali recidive: così, Determinazione Autorità per la
Vigilanza dei contratti pubblici, 13/2003).
Tale apprezzamento non può
ritenersi compiuto, per implicito, attraverso la
semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle
quali si riferisce la condanna, poiché il difetto del
requisito della c.d. moralità professionale non concerne
tutti i reati, indipendentemente dal tipo e dalla
gravità del reato commesso.
Inoltre, quando si deve valutare la
moralità professionale di un soggetto non può
prescindersi anche dalla considerazione della sua
professionalità per come nel tempo si è manifestata. Ne
discende, pertanto, che i margini di insindacabilità
attribuiti all'esercizio del potere discrezionale
dell'Amministrazione appaltante di valutare una condanna
penale, ai fini dell'esclusione di un concorrente da una
gara d'appalto, non consentono, comunque, al pubblico
committente di prescindere dal dare contezza di avere
effettuato la suddetta disamina e dal rendere
conoscibili gli elementi posti alla base dell'eventuale
definitiva determinazione espulsiva (cfr. Cons. Stato,
Sez.. V, 28 aprile 2003, n. 2129).
Vi è stata una evidente scelta del
Legislatore nel senso di limitare le ipotesi di
esclusione ai casi in cui il precedente penale ascritto
al soggetto interessato non incida in senso ampio e
sfumato sulla levatura morale dello stesso ma
specificamente ed esclusivamente sulla sicura fedeltà e
correttezza professionali. D'altronde la direttiva
comunitaria 31 marzo 2004 n. 18, della quale (insieme
con la coeva direttiva n. 17) il Codice Appalti
costituisce strumento di recepimento nell'ordinamento
nazionale, fa sempre riferimento alla “moralità
professionale” dell'operatore, in particolare l'art. 45.
L'esame dell'art. 45 della
disposizione comunitaria manifesta come anche il
Legislatore europeo non abbia inteso prevedere
l'esclusione ex se dalla gara di un operatore che abbia
riportato una qualsiasi condanna ma, ferma l'esclusione
automatica nei casi di reati che vengono giudicati “a
monte” incompatibili con l'affidamento di una commessa
pubblica, la esclusione non può che avvenire dopo una
valutazione (recita infatti il secondo comma “...può
essere escluso ...”) da parte della Stazione Appaltante
circa il rilievo che il precedente penale sia in grado
di assumere con riferimento alla “moralità
professionale”, all'esito di uno scrutinio circoscritto
a tale aspetto.
Va ancora specificato come sia,
peraltro, corretto sostenere che l'indagine a cura della
Stazione Appaltante avente ad oggetto il rilievo del
precedente penale ascritto al rappresentante legale
della ditta concorrente sulla “moralità professionale”
debba avvenire avendo riguardo al tipo di rapporto che
con un determinato soggetto deve essere instaurato, alla
gravità del reato in relazione alla tipologia del
rapporto ed alle condizioni che in concreto inducono a
ritenere che un vincolo contrattuale con quel soggetto
non debba essere costituito. Detto diversamente,
l'esercizio della predetta potestà deve essere motivato
e, siccome la motivazione, ai sensi dell'art. 3 della
legge n. 241 del 1990 (c.d. legge sul giusto
procedimento), è fondata sulle risultanze
dell'istruttoria, cioè su un accertamento di fatto
concreto, dette valutazioni non andranno espresse su
categorie astratte di reati, ma tenendo conto delle
circostanze in cui un reato è stato commesso, per
dedurne un giudizio di affidabilità o inaffidabilità. La
norma perciò non richiede apprezzamenti assoluti ma
un'accurata indagine sul singolo fatto, giudicato come
costituente reato, su cui si fonderà il giudizio,
richiesto all'Amministrazione.
La Determinazione AVCP n. 1 del 12
gennaio 2010
Ad ulteriore conforto della bontà
dell'interpretazione che della norma in esame qui si
ritiene di accogliere, va rimarcato quanto la stessa
Autorità per la vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP)
ha ritenuto di osservare circa la corretta applicazione
dell'espressione 'reati gravi in danno dello Stato o
della Comunità che incidono sulla moralità
professionale'.
La chiave di lettura di tale
espressione è infatti offerta dalla Determinazione n. 1
del 12 Gennaio 2010 predisposta dall'AVCP (Requisiti di
ordine generale per l'affidamento di contratti pubblici
di lavori, servizi e forniture ai sensi dell'articolo 38
del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 nonché
per gli affidamenti di subappalti. Profili
interpretativi ed applicativi).
Secondo tale Determinazione, la
preclusione alla partecipazione alle gare d'appalto di
cui alla lettera C), è da considerare alla stregua di
una misura cautelare stabilita dal legislatore al fine
di “evitare che la Pubblica Amministrazione contratti
con soggetti la cui condotta illecita sia valutata
incompatibile con la realizzazione di progetti
d'interesse collettivo e con l'esborso di denaro
pubblico” (Det. AVCP 1/2010).
Per quanto riguarda l'incidenza
sulla moralità professionale, il richiamo a questo
concetto comporta una restrizione del campo di
applicazione della causa di esclusione, limitando la
rilevanza a quei fatti illeciti che manifestano una
radicale contraddizione con i principi deontologici
della professione. La valutazione in merito alla
sussistenza di tale requisito non va effettuata in
astratto, con riguardo al mero titolo del reato, ma
tenendo conto delle peculiarità del caso concreto, del
peso specifico dei reati ascritti e della prestazione
che la ditta dovrà espletare se risulterà
aggiudicataria.
Quanto alla gravità del reato, si
tratta di un ulteriore elemento che deve essere oggetto
di specifica valutazione rientrando nell'ambito di
quell'attività di 'ponderazione circostanziata e
selettiva' che la Stazione Appaltante è chiamata a
svolgere a fronte della singola, concreta, fattispecie
di reato, prendendo in esame tutti gli elementi che
possono incidere negativamente sul vincolo fiduciario
(quali, ad esempio, l'elemento psicologico, l'epoca e la
circostanza del fatto, il tempo trascorso dalla
condanna, le eventuali recidive, il bene leso dal
comportamento delittuoso, in relazione anche all'oggetto
ed alle caratteristiche dell'appalto).
Le fattispecie di reato rilevanti
ai fini dell'esclusione sono solo quelle relative a
fatti la cui natura e contenuto sono idonei ad incidere
negativamente sul rapporto fiduciario con la Stazione
Appaltante, per la inerenza alla natura delle specifiche
obbligazioni dedotte in contratto e la loro incidenza
sul rapporto fiduciario.
In ogni caso “la stazione
appaltante è chiamata ad effettuare una concreta
valutazione dell'incidenza della condanna sul vincolo
fiduciario, mediante una accurata indagine sul singolo
fatto, avendo riguardo al tipo di rapporto che deve
essere instaurato, alla gravità del reato in relazione
alla tipologia del rapporto ed alle condizioni che, in
concreto, inducono a ritenere che un vincolo
contrattuale con quel determinato soggetto non debba
essere costituito, nonché a dare contezza, attraverso
congrua motivazione, di avere effettuato la suddetta
disamina” (Det. AVCP 1/2010).
La giurisprudenza in materia
Per giurisprudenza ormai
consolidata, in tema di esclusione dalla gara per
l'affidamento di appalti pubblici, l'art. 38 del D.Lgs.
n. 163 del 2006 costituisce presidio dell'interesse
dell'Amministrazione di non contrarre obbligazioni con
soggetti che non garantiscano adeguata moralità
professionale; presupposti perché l'esclusione consegua
alla condanna sono la gravità del reato e il riflesso
dello stesso sulla moralità professionale. La gravità
del reato deve, quindi, essere valutata in relazione a
quest'ultimo elemento e il contenuto del contratto
oggetto della gara assume allora importanza fondamentale
al fine di apprezzare il grado di moralità professionale
del singolo concorrente (Cons. Stato, Sez. VI, 4 giugno
2010 , n. 3560).
Alla stregua di tale principio sono
state ritenute "gravi": in un appalto per l'affidamento
del servizio di ristorazione, una condanna per
violazione delle norme sulla disciplina igienica della
produzione e della vendita di sostanze alimentari (sent.
da ultimo citata); in un appalto per l'affidamento di
interventi di manutenzione straordinaria su
pavimentazioni in conglomerato bituminoso, una condanna
comminata per non aver adottato nell'esercizio
dell'impresa le misure necessarie a tutelare l'integrità
fisica del lavoratore il quale, a seguito di infortunio
in cantiere, abbia subito un'inabilità temporanea
superiore ai 40 giorni (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo
2009, n. 1736); in un appalto di lavori pubblici una
condanna per omicidio colposo, per violazione della
normativa antinfortunistica consistente nell'omessa
adozione in cantiere di misure preventive idonee ad
eliminare il pericolo di infortuni (Cons. Stato, Sez. V,
12 aprile 2007, n. 1723).
Viceversa è stata ritenuta non
grave una contravvenzione per ritardo nella
comunicazione di informazioni/documentazione all'ufficio
del lavoro ex art. 4 della L. 22 luglio 1961, n. 628
(T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 9 ottobre 2009, n.
1525), così come un precedente per violazioni in materia
di sicurezza sul lavoro in un appalto per la fornitura e
posa in opera di una struttura prefabbricata in cemento
armato (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n.
4244).
In altri termini la "gravità" del
reato, nell'accezione voluta dal legislatore del codice
dei contratti con l'art. 38, è un concetto giuridico a
contenuto indeterminato, da valutarsi necessariamente
non soltanto in sé e per sé, ma di volta in volta con
riferimento ad una serie di parametri quali la maggiore
o minore connessione con l'oggetto dell'appalto, il
lasso di tempo intercorso dalla condanna, l'eventuale
mancanza di recidiva, le ragioni in base alle quali il
giudice penale ha commisurato in modo più o meno lieve
la pena.
Quanto alla portata
dell'espressione 'in danno dello Stato o della
Comunità', essa va correttamente letta nel senso che
“deve trattarsi di reati idonei a creare allarme sociale
rispetto ad interessi di natura pubblicistica. Gli
interessi, cioè, che dovrebbero essere perseguiti
attraverso l'appalto” (Det. AVCP 1/2010). E con il
riferimento al danno alla Comunità europea “il
legislatore ha operato un ampliamento dei reati
potenzialmente incidenti sulla moralità professionale,
specificando che assumono rilievo anche i reati che
esprimono contrarietà a interessi pubblici di
espressione comunitaria” (Det. AVCP 1/2010).
Alla luce di tali principi, il
Cons. Stato, Sez. III, sentenza 5 maggio 2011, n. 2694,
in una vicenda in cui la Stazione Appaltante utilizzò
riferimenti del tutto generici senza che potessero
desumersi gli elementi concreti del relativo
provvedimento espulsivo, ha ritenuto che l'allargamento
dei casi di esclusione dagli appalti non trovasse
fondamento e giustificazione nella 'mera attività
interpretativa' posta in essere, nella fattispecie,
dalla ASL (L'ASL aveva motivato l'esclusione sostenendo
che fosse venuto meno il requisito del rapporto
fiduciario a seguito dell'accertato comportamento in
malafede delle società, che avevano installato per anni,
abusivamente, distributori automatici all'interno
dell'ASL senza corrispondere alcun canone, con disagi
anche per l'utenza e contenziosi). Con tale sentenza il
Consiglio di Stato, sebbene la causa di esclusione in
discussione fosse quella contenuta nella lettera F)
dell'art. 38, ha dettato un principio applicabile a
tutte le lettere di tale disposizione normativa e quindi
anche alla lettera C), affermando che l'articolo 38 deve
essere sottoposto ad interpretazione rigorosa ed
oggettiva:
“E' indubbio che il citato art. 38,
trattandosi di norma volta all'esclusione di
partecipanti a procedure di affidamento di concessioni o
di appalti di lavori, forniture e servizi per la
mancanza di requisiti di ordine generale, debba essere
sottoposto a interpretazione rigorosa e oggettiva, non
consentendo restrizioni al mercato e alla concorrenza e
quindi alla possibilità di partecipazione alle procedure
stesse, offerta dalla normativa di settore, se non
supportate da stringenti motivazioni e comprovate da
fatti, documenti e accertamenti in atti ricollegabili
inequivocabilmente alla lettera della disposizione di
cui trattasi”.
Ed ancora, nel caso della gara
indetta dall'Università degli Studi di Milano BICOCCA
per l'affidamento del servizio di piccola ristorazione
mediante distributori automatici, è stata ritenuta non
rilevante, ai fini della espulsione ex art. 38 lettera
C), la sussistenza, a carico dell'amministratore
delegato della società, di sentenza penale di condanna a
causa dell'esposizione in un bancone frigo, collocato in
una delle mense aziendali in gestione, di latticini e
yogurt ad una temperatura compresa tra gli 8 e gli 11
gradi centigrado, superiore a quella prescritta di 4
gradi:“il decorso di un rilevantissimo lasso temporale
dal fatto oggetto di accertamento penale, il suo
carattere del tutto episodico, le concrete modalità di
commissione dello stesso, la sua non agevole
riferibilità alla carica ricoperta dal dott. G., la
difficile comparabilità del servizio oggetto della
contestata procedura di gara con la più complessa e
delicata attività di ristorazione nell'ambito della
quale è stata commessa la violazione valorizzata in sede
di adozione dell'impugnato provvedimento di esclusione,
inducono a concludere per l'inidoneità del precedente
penale risultante a carico dell'amministratore delegato
della società appellata ad incidere in senso negativo
sulla sussistenza del prescritto requisito della
moralità professionale” (Cons. Stato, Sez. VI, sentenza
8 luglio 2010, n. 4440).
Così pure è illegittima
l'esclusione automatica di una ditta da una gara di
appalto che sia motivata con riferimento al difetto del
requisito della moralità professionale, ex art. 38 del
d.lgs. n. 163 del 2006, per l'esistenza, a carico
dell'amministratore di un decreto penale di condanna per
falso ideologico, nel caso in cui la stazione appaltante
abbia omesso di esplicitare il motivo per il quale il
precedente penale rivesta i caratteri di gravità ed
effettiva incidenza sulla moralità professionale (T.A.R.
Veneto, Sez. I, sentenza 21 marzo 2011, n. 458).
Può costituire causa di esclusione
un precedente penale per un reato colposo?
Alla luce di quanto precede, è bene
chiedersi cosa accadrebbe in caso di infortunio sul
lavoro, reato che può potenzialmente incidere ogni
realtà aziendale: ad esempio lesioni colpose gravi (cioè
di durata superiore ai 40 giorni) riportate in un
incidente occorso in cantiere.
Il primo criterio proposto dalla
giurisprudenza per stabilire la 'gravità' del fatto in
relazione alla 'moralità professionale' è la valutazione
del reato in relazione al contenuto del contratto
oggetto della gara: tale criterio tuttavia non aiuta in
tema di infortuni sul lavoro, atteso che il reato di
lesioni colpose, volto alla tutela del bene giuridico
dell'integrità fisica di ogni lavoratore, ha riflessi in
ogni ambito lavorativo della ditta.
Occorre applicare gli altri criteri
di valutazione, così come illustrati, e quindi la
professionalità di quella ditta per come nel tempo si è
manifestata, l'elemento psicologico del reato in esame,
la gravità del reato tradotta in termini di pena
comminata, il tempo trascorso dal fatto di reato, le
eventuali recidive.
Alla stregua di tali criteri di
valutazione, un infortunio sul lavoro accaduto anni
prima rispetto alla gara, in occasione del quale sono
state cagionate lesioni personali superiori ai 40 giorni
ad uno degli operai della ditta, in merito al quale il
giudice ha pronunciato una sentenza di patteggiamento
irrevocabile (ovvero un decreto penale di condanna non
opposto e divenuto irrevocabile), che applica una pena
detentiva convertita in pena pecuniaria ex art. 53 L.
689/81, non può rappresentare una causa ostativa per la
ditta che intende partecipare alla gara. Invero trattasi
di un reato colposo, accaduto tempo addietro, in merito
al quale il giudice penale ha ritenuto adeguata e
congrua l'applicazione della sostituzione della pena
detentiva, istituto che presuppone una valutazione
prognostica sul futuro comportamento dell'imputato. Tali
considerazioni, effettuate nei confronti di una ditta
che da tempo dimostra la propria professionalità, non
determineranno l'esclusione dalla gara alla luce della
lettera C) esaminata.
Di più. L'esempio proposto non può
essere ricondotto neppure nella previsione della lettera
E) dell'art. 38, che inerisce a “gravi infrazioni
definitivamente accertate, alle norme in materia di
sicurezza sul lavoro, risultanti dai dati in possesso
dell'Osservatorio”, per due ordini di motivi.
In primo luogo, la disposizione
suddetta si riferisce unicamente alle violazioni
amministrative in materia di sicurezza sul lavoro o ad
ogni altro obbligo connesso ai rapporti di lavoro. Tale
interpretazione è suffragata sia dal rilievo che, per le
violazioni integranti reato, esiste l'apposita lettera
C), sia (e soprattutto) dalla valorizzazione del dato
letterale e terminologico della disposizione: la
terminologia normativa per l'enunciazione della lettera
E), come accade per la lettera G), è quella tipica delle
violazioni amministrative. Infatti una violazione
penale nei testi di legge non viene definita
'infrazione' bensì reato, e la sua definitiva
ascrizione ad un soggetto non è definita con la
locuzione 'definitivamente accertata', bensì quella di
condanna ad una sanzione penale inflitta o comminata o
irrogata con sentenza passata in giudicato.
Tale interpretazione della norma
collima con la costante giurisprudenza sul tema:
“Qualora la violazione delle norme
amministrative antinfortunistiche o poste a protezione
del rapporto di lavoro trasmodi anche in una violazione
di carattere penale e venga punita anche con una
sanzione penale, la fattispecie sarà all'evidenza
sussumibile nella previsione di cui alla lettera C
dell'art. 38 cit., che contempla l'ipotesi della
condanna penale per un reato grave che incida sulla
moralità professionale” (sentenza T.A.R. Piemonte, Sez.
I, sentenza 12 giugno 2008: fattispecie in cui si
discuteva l'esclusione di un'impresa da una gara indetta
dalla Provincia di Cuneo per avere riportato un decreto
penale di condanna al pagamento di una modesta somma di
denaro, euro 1.140/00, per lesioni colpose subite da un
dipendente a seguito di un infortunio sul lavoro).
In secondo luogo, è fondamentale
osservare come non ogni violazione delle norme in
materia di sicurezza sul lavoro comporti la esclusione
dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle
concessioni e degli appalti di lavori, forniture e
servizi ex art. 38 lettera E) D.Lgs. 163/2006.
L'esclusione può avvenire solo nei casi in cui sia stata
commessa una infrazione 'grave definitivamente
accertata, alle norme in materia di sicurezza sul
lavoro, risultanti dai dati in possesso
dell'Osservatorio'.
Ebbene, la vicenda indicata nel
sopra citato esempio non risponde ai requisiti di
esclusione chiesti dalla legge perché la 'sentenza di
applicazione della pena' ex art. 444 c.p.p. non implica
un accertamento, tant'è vero che tale provvedimento
giudiziario non rappresenta una sentenza di condanna,
inoltre si discute di un infortunio di gravità
certamente non rilevante, che il Giudice ha ritenuto di
poter definire con la sola sanzione pecuniaria della
multa e dunque mancherebbe il requisito della 'gravità'
riflesso sulla 'moralità professionale'.
In siffatto contesto normativo e
fattuale sarebbe dunque illegittima l'eventuale
esclusione della ditta nonché scorretto l'esercizio
della discrezionalità da parte della Stazione
Appaltante. |
