Palazzo Giustizia  Roma

Palazzo Giustizia Milano

Risarcimento per equivalente _ non vi è possibilità di reintegro in forma specifica se il lavori sono stati eseguiti – applicazione art. 2043 cc – concesso il risarcimento del danno da perdita di chance _ deve essere superiore alla somma di 20mila euro e inferiore alla somma di 40mila euro lordi
I criteri per la determinazione e quantificazione del danno risarcibile per equivalente per la perdita di chance sono qui di seguito indicati.
Occorre quantificare la perdita di <<chance>>, in una misura inferiore a un terzo dell’utile di impresa calcolabile sull’importo dell’appalto, in quanto la possibilità piena di aggiudicazione della ricorrente resta totalmente subordinata alla non dimostrata ipotesi di esclusione dalla gara dell’impresa seconda classificata.
La perizia di parte calcola l’utile di impresa in euro 128.859,53.
Anche a voler considerare tale importo come base di partenza, esso dev’essere scontato percentualmente, in base al numero dei partecipanti alla gara (cfr.: Cons. Stato VI, 11.3.2010 n. 1443; T.A.R. Lazio Roma II, 18.8.2004 n. 7763) e quindi ridotto a un terzo, nonché ulteriormente rideterminato al ribasso, in considerazione della ridotta possibilità di aggiudicazione della gara da parte della ricorrente, nei confronti della seconda classificata.
Pertanto, la misura forfetaria del risarcimento monetario, sulla quale

N. 00078/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00195/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 195 del 2009, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l'annullamento

dei seguenti atti: 1)la determina dirigenziale n. 23 del 12.3.2009, con la quale il Comune di Casacalenda ha provveduto alla approvazione dei verbali delle cinque sedute della gara con procedura aperta riguardante i lavori di intervento di riparazione con miglioramento sismico – peu 13 – sp 01 – palazzo Ducale; 2)il verbale di aggiudicazione provvisoria della gara datato 11.3.2009; 3)la stessa determina dirigenziale n. 23 del 2009, nella parte in cui il Comune procede alla aggiudicazione definitiva della gara e autorizza la stipula del contratto con la impresa aggiudicataria; 4)tutti gli atti presupposti, conseguenti e connessi, con particolare riferimento ai verbali di gara n. 1 del 2.2.2009, n. 2 del 5.2.2009, n. 3 del 10.2.2009 e n. 4 del 4.3.2009; 5)il contratto, ove stipulato;

Visto il ricorso con i relativi allegati, nonché le successive memorie della parte ricorrente;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie dell’Amministrazione intimata e di una delle due A.t.i. controinteressate, nonché il ricorso incidentale di quest’ultima;

Visti gli atti tutti della causa;

Udita, alla pubblica udienza del 12 gennaio 2011, la relazione del Consigliere, dott. Orazio Ciliberti;

Udite, altresì, le parti, come da verbale di udienza;

Ritenuto, in fatto e in diritto, quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I – La ricorrente A.t.i., avendo partecipato a una gara con procedura aperta del Comune intimato, per i lavori di sistemazione del palazzo ducale di Casacalenda, per un importo di euro 1.373.407,11, ritiene che i progetti proposti dalle altre concorrenti, compresa l’A.t.i. aggiudicataria, non siano conformi al bando di gara, in quanto privi delle autorizzazioni ministeriali necessarie per la ristrutturazione di un bene culturale di pregio. La ricorrente insorge, per impugnare i seguenti atti: 1)la determina dirigenziale n. 23 del 12.3.2009, con la quale il Comune di Casacalenda ha provveduto alla approvazione dei verbali delle cinque sedute della gara con procedura aperta riguardante i lavori di intervento di riparazione con miglioramento sismico – peu 13 – sp 01 – palazzo Ducale; 2)il verbale di aggiudicazione provvisoria della gara datato 11.3.2009; 3)la stessa determina dirigenziale n. 23 del 2009, nella parte in cui il Comune procede alla aggiudicazione definitiva della gara e autorizza la stipula del contratto con la impresa aggiudicataria; 4)tutti gli atti presupposti, conseguenti e connessi, con particolare riferimento ai verbali di gara n. 1 del 2.2.2009, n. 2 del 5.2.2009, n. 3 del 10.2.2009 e n. 4 del 4.3.2009; 5)il contratto, ove stipulato. La ricorrente deduce i seguenti motivi: 1)violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara, violazione ed errata applicazione art. 3 legge n. 241 del 1990 e s.m.i., difetto assoluto di motivazione, difetto di istruttoria, difetto dei presupposti di fatto e di diritto, eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà, illogicità, disparità di trattamento (illegittimità della ammissione alla gara dell’A.t.i. controinteressata e illegittimità della ammissione alla gara della impresa De Alfa costruzioni, nonché della attribuzione del punteggio a quest’ultima); 2)violazione ed errata applicazione degli artt. 11, 12 e 79 D.Lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla Direttiva 2007/66/Ce, violazione ed errata applicazione dell’art. 3 legge n. 241 del 1990, difetto di motivazione, eccesso di potere per sviamento, carenza dei presupposti di fatto e di diritto; 3)istanza istruttoria.

Con due successive memorie, la ricorrente ribadisce e precisa le proprie deduzioni e conclusioni. Con una successiva istanza notificata alle controparti in data 13.5.2010, la ricorrente chiede il risarcimento dei danni subiti e subendi, da quantificarsi, anche sulla base di un’allegata perizia di parte.

Si costituisce il Comune intimato, deducendo, anche con quattro successive memorie illustrative, la inammissibilità e la infondatezza del ricorso.

Si costituisce l’A.t.i. controinteressata, deducendo l’infondatezza del ricorso. Con ricorso incidentale, la medesima impugna la determina dirigenziale n. 23 del 2009 e gli atti connessi, nella parte in cui ammettono alla gara la ditta ricorrente. Deduce i seguenti motivi: 1)violazione e falsa applicazione D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione e falsa applicazione d.P.R. n. 554 del 1999, violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara, violazione e falsa applicazione artt. 10, 12, 13, 18, 19, 20, 21, 22 del D.Lgs. 22.1.2004 n. 42, violazione e falsa applicazione delle direttive tecniche per gli interventi su immobili privati e su edifici pubblici e scolastici per la ricostruzione post-sisma, approvata con il D.P. – Commissario delegato n. 35 del 6.4.2005 (B.u.r.m. n. 6 del 16.4.2005), violazione e falsa applicazione art. 3 legge n. 241 del 1990, difetto e insufficienza di motivazione, illogicità, contraddittorietà, errata presupposizione dei fatti, sviamento, eccesso di potere sotto molteplici ulteriori profili; 2)violazione e falsa applicazione D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione e falsa applicazione d.P.R. n. 554 del 1999, violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara, violazione e falsa applicazione artt. 10, 12, 13, 18, 19, 20, 21, 22 del D.Lgs. 22.1.2004 n. 42, violazione e falsa applicazione delle direttive tecniche per gli interventi su immobili privati e su edifici pubblici e scolastici per la ricostruzione post-sisma, approvata con il D.P. – Commissario delegato n. 35 del 6.4.2005 (B.u.r.m. n. 6 del 16.4.2005), violazione e falsa applicazione art. 3 legge n. 241 del 1990, difetto e insufficienza di motivazione, illogicità, contraddittorietà, errata presupposizione dei fatti, sviamento, eccesso di potere sotto molteplici ulteriori profili.

Con quattro successive memorie, la controinteressata ribadisce e precisa le proprie deduzioni e conclusioni.

Con la ordinanza n. 135 del 2009, questa Sezione accoglie la domanda cautelare della parte ricorrente, a tutela dell’interesse strumentale alla riedizione della gara pubblica. Con la ordinanza n. 3814 del 2009, il Consiglio di Stato, V Sezione, riforma la predetta ordinanza T.A.R. e respinge l’istanza cautelare di primo grado.

Con la ordinanza collegiale n. 199 del 21.10.2009, sono disposti incombenti istruttori, in relazione ai quali la Soprintendenza per i beni architettonici del Molise produce una relazione tecnica in data 18.1.2010.

All’udienza del 12 gennaio 2011, la causa viene introitata per la decisione.

II – Il ricorso incidentale è infondato. Il ricorso principale è ammissibile e fondato.

III – Nella gara con procedura aperta, indetta per affidare i lavori di sistemazione e miglioramento sismico del palazzo ducale del Comune di Casacalenda, il progetto posto a base di gara comprende il palazzo del Duca di Sangro, cioè un bene dichiarato di interesse particolare, con decreto del Ministero dei beni culturali datato 1°.6.2006. La ricorrente principale è la terza classificata nella gara, su tre imprese ammesse alla partecipazione. Essa deduce l’illegittimità dell’ammissione alla gara delle altre due imprese partecipanti e chiede l’annullamento dell’intera procedura di gara. Inoltre, la ricorrente - con un successivo atto notificato alle parti costituite – chiede il risarcimento dei danni per equivalente, atteso che i lavori sono stati ormai eseguiti dalla A.t.i. aggiudicataria e non vi è più margine per una reintegrazione in forma specifica.

IV – Determinante per la decisione della causa appare l’istruttoria disposta con la ordinanza collegiale n. 199/2009 ed eseguita dalla Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molise, con la documentata relazione scritta prot. n. 372 datata 18.1.2010. Invero, l’Amministrazione comunale resistente revoca in dubbio l’imparzialità della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molise, incaricata, con la detta ordinanza collegiale, di fornire informazioni, chiarimenti e documenti in ordine alla vicenda amministrativa oggetto del ricorso. A tal riguardo, il Collegio osserva che, anche a voler prescindere dalla genericità, vaghezza e fumosità delle contestazioni di parte resistente, esse sono state irritualmente formulate, atteso che la forma rituale sarebbe stata quella della ricusazione, oggi prevista dall’art. 20, comma secondo, del codice del processo amministrativo, ma ammessa e consentita dall’applicazione analogica del codice di rito civile, già prima dell’entrata in vigore del nuovo c.p.a. Ad ogni buon conto, il Collegio ritiene che l’adempimento istruttorio sia stato correttamente svolto dalla Soprintendenza incaricata, la quale ha fornito i documenti, le informazioni e i ragguagli richiesti da questa Sezione e ritenuti necessari o almeno sufficienti per la decisione della causa.

V – Invero, la ditta aggiudicataria dei lavori di ristrutturazione - controinteressata nel ricorso principale - ricorre in via incidentale, deducendo che le varianti tecniche proposte dall’A.t.i. ricorrente per la facciata del palazzo (in particolare, l’intonacatura della corona circostante le aperture della cosiddetta <<passeggiata del Duca>>), per la loro particolarità, avrebbero dovuto essere assentite dal competente Ministero, talché il progetto dell’impresa ricorrente – a dire della controinteressata, ricorrente incidentale - avrebbe dovuto subire la sorte prevista dal disciplinare di gara (a pag. 5), nella parte in cui esclude dal confronto di offerte i progetti comportanti l’obbligo di nuovi pareri o autorizzazioni. La ricorrente incidentale si duole, dunque, dell’ammissione alla gara del progetto dell’A.t.i. ricorrente principale e deduce l’inammissibilità del ricorso principale, per carenza di interesse.

Sennonché, tale prima censura del ricorso incidentale è infondata e deve essere disattesa. Invero, la relazione storica e architettonica - allegata al decreto di vincolo culturale n. 8/2006, a firma del Direttore Regionale per i beni culturali del Molise - rileva che il palazzo ducale di Casacalenda ha già subito nel passato interventi di intonacatura, di guisa che la competente Soprintendenza si era <<riservata di decidere sulla possibilità di recupero della originaria pietra locale in corso d’opera>>. Viceversa, la relazione tecnica ministeriale datata 12.3.2007 – di autorizzazione preventiva dell’intervento ristrutturativo – pone con precisione le prescrizioni relative all’intonacatura delle pareti e quindi anche della corona circostante le aperture della <<passeggiata del Duca>>. Ne consegue che il progetto della ricorrente principale, nella parte in cui prevede una nuova intonacatura delle aperture della <<passeggiata del Duca>>, non richiede alcun ulteriore atto di assenso o autorizzazione. Pertanto, il progetto della ricorrente principale è conforme al disciplinare di gara e correttamente l’Amministrazione l’ha ammesso alla gara.

Anche il secondo motivo del ricorso incidentale è inammissibile e infondato. È vero che la ditta ricorrente non ha indicato, nell’offerta tecnica, la durata del servizio di manutenzione ordinaria, ma tale omissione non è motivo di esclusione dalla gara; potrebbe, tutt’al più, essere causa di attribuzione di un minor punteggio, ma ciò sarebbe irrilevante, se si considera che l’A.t.i. ricorrente in via principale si è classificata terza nella gara, su tre concorrenti ammessi alla partecipazione di essa.

Pertanto, il ricorso incidentale è infondato e non può esplicare alcun effetto paralizzante sul ricorso principale.

VI – Il ricorso principale, viceversa, è ammissibile e fondato.

VII – Il motivo centrale del ricorso in esame è la violazione del bando di gara, nella parte in cui (pag. 5, primo capoverso) stabilisce che <<le varianti tecniche proposte dall’impresa, pena l’esclusione, non potranno comportare l’obbligo di acquisire nuovi pareri o autorizzazioni>>. La ricorrente deduce che entrambe le imprese partecipanti alla gara - e classificatesi prima e seconda in essa – hanno previsto, nei rispettivi progetti, particolari opere che avrebbero dovuto essere preventivamente assentite dalla Regione (e dalla Soprintendenza per i beni architettonici del Molise) e, a dire della ricorrente, non lo sarebbero state.

L’impresa prima classificata, infatti, ha previsto, nel suo progetto, la rimozione della pavimentazione della piazza antistante il palazzo ducale. L’impresa seconda classificata ha, invece, previsto la nuova pavimentazione del cortile interno al palazzo. Tali previsioni progettuali - che, peraltro, sono state premiate con speciali attribuzioni di punteggio dalla commissione di gara – incidendo su aree o beni protetti, avrebbero dovuto essere vagliate e assentite dalle autorità preposte alla protezione dell’area o del bene.

Dall’istruttoria svolta risulta che la situazione del progetto della prima classificata è alquanto diversa da quella del progetto della seconda classificata.

In particolare, la rimozione del pavimento di piazza Nardacchione (area prospiciente il palazzo ducale), prevista nel progetto dell’impresa prima classificata, non era prevista nell’originario progetto di restauro del palazzo ducale e non era oggetto di previsione, né di prescrizioni nell’autorizzazione datata 12.3.2007, a firma della competente Soprintendenza. L’intervento riguarda un’area ricadente nel centro urbano di Casacalenda, sottoposto a Piano paesistico di area vasta (P.t.p.a.a.v. n. 2 denominato “Lago di Gualdialfiera”), pertanto vincolato sotto il profilo paesaggistico. Si tratta di un’area di notevole interesse pubblico sottoposta al vincolo regionale, recante un contenuto protettivo minimo del paesaggio. Pertanto, il rifacimento della piazza antistante il palazzo ducale è sicuramente un’opera che, per le sue peculiarità, avrebbe comportato l’obbligo di acquisire nuovi pareri e autorizzazioni, con la conseguenza non ovviabile di rendere suscettibile di esclusione dalla gara l’intero progetto dell’impresa prima classificata.

Diversa è la situazione dell’impresa seconda classificata. Invero, la ripavimentazione del cortile interno del palazzo ducale, prevista nel progetto della seconda classificata, risulta sottoposta alla preventiva autorizzazione, talché non vi sarebbe margine per ritenere fondata la censura di parte ricorrente sull’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’impresa seconda classificata. Sennonché, non appare chiaro, a dire della Soprintendenza (vedasi la citata relazione prot. n. 372 del 18.1.2010, pag. 3 righi 12-14), se le modifiche progettuali per il rifacimento del cortile siano davvero rispettose delle prescrizioni. Il Collegio concorda su tale avviso, ritenendo che la commissione di gara abbia, comunque, mancato di effettuare tale verifica. L’ammissione della seconda classificata, pertanto, appare illegittima, quanto meno sotto il profilo della carenza istruttoria.

Stante la fondatezza dei motivi del ricorso principale, gli atti impugnati devono essere annullati per illegittimità.

VII – La domanda risarcitoria della ricorrente principale è ammissibile e fondata.

Stante l’esito del presente giudizio, la procedura di gara, annullata in via giurisdizionale, dovrebbe essere espletata <<ex novo>>. Sennonché, a quanto consta, i lavori di miglioramento sismico del palazzo ducale di Casacalenda sono ormai completati e conclusi, di guisa che non vi è più margine per una ripetizione della procedura di gara. Pertanto, non vi è alcuna possibilità che la ricorrente principale, all’esito del presente giudizio, sia reintegrata in forma specifica. Residua l’eventualità di un risarcimento del danno per equivalente.

Dall’esame del comportamento complessivo dell’Amministrazione – che ha inteso realizzare l’opera, pur in pendenza del ricorso giurisdizionale, definitivamente pregiudicando la possibilità di parte ricorrente di ottenere il risarcimento in forma specifica - si evidenzia un profilo di illiceità della condotta amministrativa e di responsabilità per il danno causato all’impresa ricorrente, consistente nella definitiva perdita della possibilità di vedersi aggiudicato l’appalto. Sono presenti, nella fattispecie, tutti gli elementi della responsabilità civile: l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, la colpa dell’Amministrazione, il nesso causale tra fatto e danno risarcibile, consistente precipuamente nella perdita di <<chance>>.

VIII - Considerato che l’azione di annullamento è stata tempestivamente proposta, la domanda risarcitoria formulata nel corso del giudizio è da ritenersi ammissibile, sia in ragione della previgente normativa processuale, sia in considerazione di quanto attualmente previsto dall’art. 30 comma quinto del codice del processo amministrativo (c.p.a.). La pronuncia di condanna risarcitoria può avvenire in conformità all’art. 35 del D.Lgs. n. 80/1998 (ora abrogato dall’art. 4 punto 20 dell’Allegato 4 del D.Lgs. n. 104/2010), nonché – in ragione di una successione temporale delle norme processuali – ai sensi dell’art. 34 comma quarto del c.p.a. Trattandosi di condanna pecuniaria, devono essere fissati da questo T.A.R. i criteri in base ai quali l’Amministrazione debitrice dovrà proporre a favore della ricorrente il pagamento di una somma, entro e non oltre 90 giorni dalla pubblicazione della presente sentenza. Se le parti non giungono a un accordo, ovvero non adempiono agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, il <<quantum>> della somma risarcitoria (ovvero l’adempimento degli obblighi ineseguiti) potrà essere accertato in un successivo giudizio di ottemperanza.

IX - I criteri per la determinazione e quantificazione del danno risarcibile per equivalente sono qui di seguito indicati. Occorre quantificare la perdita di <<chance>>, in una misura inferiore a un terzo dell’utile di impresa calcolabile sull’importo dell’appalto, in quanto la possibilità piena di aggiudicazione della ricorrente resta totalmente subordinata alla non dimostrata ipotesi di esclusione dalla gara dell’impresa seconda classificata.

La perizia di parte calcola l’utile di impresa in euro 128.859,53. Anche a voler considerare tale importo come base di partenza, esso dev’essere scontato percentualmente, in base al numero dei partecipanti alla gara (cfr.: Cons. Stato VI, 11.3.2010 n. 1443; T.A.R. Lazio Roma II, 18.8.2004 n. 7763) e quindi ridotto a un terzo, nonché ulteriormente rideterminato al ribasso, in considerazione della ridotta possibilità di aggiudicazione della gara da parte della ricorrente, nei confronti della seconda classificata. Pertanto, la misura forfetaria del risarcimento monetario, sulla quale dovrà intervenire l’accordo tra A.t.i. ricorrente e Comune resistente, deve essere superiore alla somma di 20mila euro e inferiore alla somma di 40mila euro lordi. Entro tali limiti, le parti potranno accordarsi, concordando anche le modalità e i tempi del pagamento.

X – In conclusione, il ricorso può essere accolto, nei termini di cui alla motivazione. Si ravvisano giustificate ragioni per la compensazione delle spese del giudizio tra le parti, atteso che la questione oggetto della controversia presenta carattere di novità.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso incidentale e accoglie il ricorso principale, per l’effetto annullando gli atti con esso impugnati.

Accoglie la domanda risarcitoria, come da motivazione.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso, presso la sede del T.A.R., nella Camera di Consiglio del 12 gennaio 2011, dal Collegio così composto:

Goffredo Zaccardi, Presidente

Orazio Ciliberti, Consigliere, Estensore

Luca Monteferrante, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)