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Procedure per la scelta del
contraente _ procedure aperte o ristrette – deroga
rappresentata dalla procedura negoziata _ attuazione dei
principi costituzionali di imparzialità e buon andamento
fissati dall’articolo 97 – possibilità solo allorquando
sia rimasta senza esito una precedente procedura aperta
o ristretta o un dialogo competitivo per la irregolarità
o la inammissibilità delle offerte presentate –
discrezionalità della Stazione Appaltante di rifare la
procedura aperta o ristretta
l’aggiudicazione di un contratto
pubblico deve avvenire attraverso l’espletamento delle
procedure ristrette aperte e di quelle ristrette, ai
sensi degli articoli 54 e 55 del decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163
la procedura negoziata previa
pubblicazione di un bando di gara dell’ articolo 56 del
codice dei contratti è una deroga
se una precedente procedura aperta
o ristretta o un dialogo competitivo non si sia concluso
con l’aggiudicazione a causa della irregolarità o
inammissibilità delle offerte presentate, le Stazioni
appaltanti non sono obbligate ad attivare una procedura
negoziata, ma sono solo autorizzate a tanto nulla
ostando pertanto che possano, per esempio, anche
decidere di espletare nuovamente una procedura ristretta
o aperta
Il citato articolo 56 del D. Lgs.
12 aprile 2006, n. 163, rubricato “Procedura negoziata
previa pubblicazione di un bando di gara”, stabilisce al
comma 1, lett. a), che le stazioni appaltanti possono
aggiudicare i contratti pubblici mediante procedura
negoziata, previa pubblicazione di un bando di gara,
“quando, in esito all’esperimento di una procedura
aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le
offerte presentate sono irregolari o inammissibili, in
ordine a quanto disposto dal presente codice in
relazione ai requisiti degli offerenti e delle offerte”,
aggiungendo, per un verso, che “nella procedura
negoziata non possono essere modificate in modo
sostanziale le condizioni iniziali del contratto” e, per
altro verso, che “le stazioni appaltanti possono
omettere la pubblicazione del bando di gara se invitano
alla procedura negoziata tutti i concorrenti in possesso
dei requisiti di cui agli articoli da 34 a 45 che, nella
procedura precedente, hanno presentato offerte
rispondenti ai requisiti formali della procedura
medesima”.
Come si ricava dalla sua
formulazione letterale, la norma in esame ribadisce
innanzitutto la regola generale secondo cui
l’aggiudicazione di un contratto pubblico deve avvenire
attraverso l’espletamento delle procedure ristrette
aperte e di quelle ristrette, ai sensi degli articoli 54
e 55 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,
ponendosi rispetto a tale regola generale come deroga,
atteso che, secondo quanto stabilito dall’articolo 3,
comma 40, del citato decreto legislativo, le procedure
negoziate sono caratterizzate dal fatto che le stazioni
appaltanti consultano direttamente gli operatori
economici da loro prescelti e negoziano con uno o più di
essi le condizioni dell’appalto (articolo 3, comma 40).
Esse costituiscono quindi lo
strumento, espressamente previsto dal legislatore, per
assicurare nel campo dei contratti pubblici l’attuazione
dei principi costituzionali di imparzialità e buon
andamento fissati dall’articolo 97, attraverso il
contemperamento degli opposti principi di libera
concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione,
trasparenza, proporzionalità e pubblicità, posti a
garanzia della più ampia partecipazione possibile degli
operatori economici, con quelli di economicità,
efficacia e tempestività propri dell’azione
amministrazione (così come indicati dall’articolo 2,
comma 1, del codice dei contratti pubblici), allorquando
sia rimasta senza esito una precedente procedura aperta
o ristretta o un dialogo competitivo per la irregolarità
o la inammissibilità delle offerte presentate.
Pur dovendo ammettersi l’esistenza
di un evidente collegamento tra la procedura aperta o
ristretta o il dialogo competitivo, infruttuosi, e la
successiva procedura negoziata, nel senso tra l’altro
che il ricorso a quest’ultima postula proprio
l’effettivo infruttuoso svolgimento di una delle prime,
occorre tuttavia precisare che le due procedure sono e
restano assolutamente autonome e distinte tra di loro,
come si desume agevolmente dal fatto che esse siano
disciplinate da separati bandi, di tal che per effetto
di detto collegamento non si configura una fattispecie
unitaria a formazione progressiva.
In altri termini il collegamento
tra le due procedure in esame è di natura occasionale,
ma non funzionale, nel senso che non vi è una
interdipendenza biunivoca e necessaria tra le predette
due procedure di gara: infatti le stazioni appaltanti,
allorché una precedente procedura aperta o ristretta o
un dialogo competitivo non si sia concluso con
l’aggiudicazione a causa della irregolarità o
inammissibilità delle offerte presentate, non sono
obbligate ad attivare una procedura negoziata, ma sono
solo autorizzate a tanto (in deroga, come si è visto,
alla regola generale che impone l’espletamento di una
procedura aperta o ristretta), nulla ostando pertanto
che possano, per esempio, anche decidere di espletare
nuovamente una procedura ristretta o aperta.
A ciò consegue che non può
postularsi neppure alcun vincolo tra le previsioni ed i
requisiti di partecipazione contenute nel bando della
prima gara, il cui esito è stato infruttuoso, e quelli
della gara a procedura negoziata, di cui all’articolo 56
del decreto legislativo, l’unico legame rintracciabile
essendo costituito dal divieto di modifica in modo
sostanziale delle condizioni iniziali del contratto che,
lungi dal costituire una eventuale prova del
collegamento funzionale, in coerenza con la scelta
dell’amministrazione di procedere alla procedura
negoziata, è finalizzato evidentemente a garantire
parità di trattamento tra gli operatori economici
ammessi alla nuova gara rispetto a quelli che hanno
partecipato alla prima procedura di gara, così
giustificandosi la nuova procedura anche sotto il
profilo dell’adeguatezza, proporzionalità, economicità
ed efficacia dell’azione amministrativa.
Deve poi ricordarsi che il
ricordato comma 1, lett. a), dell’articolo 56 del D.
Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, consente che la stazione
appaltante possa espletare la procedura negoziata
omettendo addirittura la pubblicazione del bando di
gara, se inviti alla stessa tutti i concorrenti in
possesso dei requisiti di cui agli articoli da 34 a 45
che nelle precedente procedura avevano presentato
offerte corrispondenti ai requisiti formali della
procedura medesima.
Si tratta di un’ulteriore
“semplificazione” prevista dal legislatore sempre al
fine di garantire efficacia, efficienza, rapidità ed
economicità all’azione amministrativa, semplificazione
ritenuta adeguata e proporzionata anche per il rispetto
dei principi della più ampia partecipazione alla gara,
di parità di trattamento e di trasparenza, assicurati
propri dalla ammissione alla procedura di quei candidati
che avevano presentato nella precedente gara offerte
rispondenti ai requisiti formali della procedura, purchè
in possesso dei requisiti generali stabiliti dagli
articoli da 34 a 45 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
Riportiamo qui di seguito la
decisione numero 1090 del 22 febbraio 2011 pronunciata
dal Consiglio di Stato
N.
01090/2011REG.PROV.COLL.
N. 06000/2010
REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione
Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al
numero di registro generale 6000 del 2010, proposto
da***
contro***
nei confronti di***
per la riforma
della sentenza del T.A.R.
LOMBARDIA, SEZIONE STACCATA DI BRESCIA, SEZ. II, n. 2291
dell’8 giugno 2010, resa tra le parti, concernente
APPALTO DELLA FORNITURA IN SERVICE DI UN SISTEMA PER IL
TRATTAMENTO PREANALITICO DEI CAMPIONI DI LABORATORIO E
DI UN SISTEMA DIAGNOSTICO PER LA BIOCHIMICA CLINICA
Visti il ricorso in appello e i
relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in
giudizio di Ospedali Riuniti di Bergamo - Azienda
Ospedaliera e di Controinteressata Diagnostics Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del
giorno 19 ottobre 2010 il Cons. Carlo Saltelli e uditi
per le parti gli avvocati Clarich, Romagnoli e Satta;
Ritenuto in fatto e considerato in
diritto quanto segue.
FATTO
1. Con provvedimento n. 741 del 10
giugno 2008 l’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti di
Bergamo indiceva una procedura concorsuale ristretta, ai
sensi dell’articolo 55, comma 2, del D. Lgs. 12 aprile
2006, n.163, per la fornitura quinquennale di un sistema
di trattamento preanalitico dei campioni di laboratorio
e di un sistema diagnostico per la Biochimica Clinica,
occorrenti all’U.S.C. Laboratorio di Analisi, per un
spesa complessiva di €. 8.200.000,00 oltre I.V.A.
Approvati gli atti di gara ed
invitate tutte le dieci società che avevano presentato
istanza di partecipazione (giusta delibera n. 1158 del
27 novembre 2008), a seguito dell’istruttoria svolta
dalla commissione amministrativa (di cui ai verbali n. 1
dell’8 aprile 2009 e n. 2 del 4 giugno 2009) venivano
ammesse alla gara l’A.T.I. ALFA Coulter S.p.A.
(capogruppo) – Instrumentation Laboratory – BETA (BETA),
l’A.T.I. Controinteressata Diagnostic (capogruppo) – ETA
e l’A.T.I. Ricorrente Healtcare Dignoastics (capogruppo)
– Ricorrente 2l Systems (giusta delibera n. 811 del 18
giugno 2009).
All’esito dell’esame (di cui ai
verbali in data 4 giugno e 4 agosto 2009) da parte della
Commissione tecnica, con delibera n. 1107 del 13 agosto
2009 tutte le offerte presentate erano dichiarate
inammissibili e contestualmente si stabiliva di
procedere, ai sensi dell’art. 56 del D. Lgs. 12 aprile
2006, n. 163, all’esperimento di una procedura negoziata
senza previa pubblicazione di bando, alla quale
sarebbero stati invitati gli stessi soggetti che avevano
presentato offerta nella precedente gara.
Con deliberazione n. 1140 del 21
agosto 2009 venivano approvati gli atti della nuova gara
(lettera di invito, capitolato speciale e relativi
allegati), dandosi atto che le condizioni contrattuali
previste nella gara originaria erano sostanzialmente
immodificate.
Nominata, giusta delibera n. 1378
del 3 novembre 2009, la commissione amministrativa (per
la verifica della tempestività delle domande di
partecipazione e della completezza della documentazione
presentata) e la commissione tecnica (per la valutazione
dei sistemi offerti e l’attribuzione dei relativi
punteggi), l’amministrazione all’esito del complesso
svolgimento della nuova procedura con delibera n. 1647
del 31 dicembre 2009 approvava gli atti delle
commissioni di gara e aggiudicava in via definitiva la
fornitura all’A.T.I. Ricorrente Healtcare Diagnostics –
Ricorrente 2l Systems, la cui offerta aveva ottenuto il
miglior punteggio (97/100), per un importo complessivo
di €. 6.672.525,00 oltre I.V.A.
2. La società Controinteressata
Diagnostics S.p.A., che in A.T.I. con ETA si era
classificata al secondo posto ottenendo 84,92 punti su
100, con rituale ricorso giurisdizionale chiedeva al
Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia,
sezione staccata di Brescia, l’annullamento: 1) della
delibera n. 1647 del 31 dicembre 2009 di aggiudicazione
della fornitura all’A.T.I. Ricorrente Healtcare
Diagnostics – Ricorrente 2l Systems; 2) della delibera
n. 1107 del 13 agosto 2009, di non aggiudicazione della
gara a procedura ristretta e di indizione della gara a
procedura negoziata; 3) della nota prot. 24648 del 14
agosto 2009, recante la comunicazione di non ammissione
della sua offerta alla gara a procedura ristretta e di
indizione di quella a procedura negoziata; 4) della
deliberazione n. 1140 del 21 agosto 2009, recante
l’approvazione degli atti di gara per lo svolgimento
della procedura negoziata; 5) della lettera in data 25
agosto 2009 di invito alla procedura negoziata; 6) della
delibera n. 1378 del 4 novembre 2009 di nomina delle
commissioni di gara, amministrativa e tecnica; 7) del
verbale n. 2 del 17 dicembre 2009 della commissione
amministrativa, recante l’aggiudicazione provvisoria
della fornitura all’A.T.I. Ricorrente Healtcare
Diagnostics – Ricorrente 2l Systems; 8) della nota prot.
12557 del 22 aprile 2009, di comunicazione di avvio del
procedimento di esclusione dalla gara a procedura
ristretta; 9) della nota prot. 15245 del 13 maggio 2009
recante le conclusioni in merito al procedimento di
esclusione dalla gara a procedura ristretta; 10) della
nota prot. 19338 del 19 giugno 2009 di comunicazione
dell’ammissione alla gara a procedura ristretta di tutte
le tre A.T.I. che avevano presentato l’offerta; 11) in
parte qua del bando di gara per la procedura ristretta.
In particolare la ricorrente
lamentava l’illegittimità:
A1) dell’invito all’A.T.I.
Ricorrente a partecipare alla procedura negoziata per
“violazione e falsa applicazione dell’art. 56, comma 1,
lett. a), D. Lgs. 163/2006. Eccesso di potere per
difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e difetto
dei presupposti. Violazione degli artt. 34 – 35 D. Lgs.
163/2006”;
A2) della mancata esclusione
dell’A.T.I. Ricorrente dalla procura ristretta sotto un
duplice profilo per “violazione, falsa applicazione e
contraddittorietà con la Sez. III, par. III.1.3. del
bando di gara e dei successivi chiarimenti al bando.
Eccesso di potere per irragionevolezza, travisamento dei
fatti e difetto dei presupposti. Violazione del
principio di par condicio e di imparzialità”, nonché in
via subordinata “violazione del principio di par
condicio e di imparzialità. Violazione, falsa
applicazione e contraddittorietà con la Sez. III, par.
III.1.3. del bando di gara e dei successivi chiarimenti
al bando”;
B) in via autonoma della procedura
negoziata: B1) quanto alla verifica di anomalia
dell’offerta dell’A.T.I. Ricorrente sotto molteplici
profili per “violazione degli artt. 86, 87 e 88 D. Lgs.
163/2006. Incompetenza.Violazione dell’art. 5 della
lettera di invito/disciplinare di gara”; B2) quanto alla
nomina/conferma delle commissioni di gara (in via
subordinata) per “violazione e falsa applicazione
dell’art. 84, comma 12 D. Lgs. 163/2006” e “Violazione
dell’art. 84, comma 10 D. Lgs. 163/2006”; B3) quanto al
bando di gara per “violazione dell’art. 11 D. lgs.
163/2006 – Violazione art. 97 Cost. Violazione legge
241/1990”.
3. Con successivi motivi aggiunti
la Controinteressata Diagnostics S.p.A. impugnava anche:
12) la deliberazione n. 811 del 18 giugno 2009, recante
la presa d’atto e l’approvazione dell’istruttoria svolta
dalla commissione amministrativa nelle sedute dell’8
aprile e del 4 giugno 2009 con la definitiva ammissione
alla gara a procedura ristretta dell’A.T.I. Ricorrente,
noncgè 13) i verbali n. 1 dell’8 aprile 2009 e n. 2 del
4 giugno 2009 della commissione amministrativa.
Ad ulteriore sostegno
dell’illegittimità dell’invito all’A.T.I. Ricorrente di
partecipare alla procedura negoziata veniva dedotto
ancora “violazione e falsa applicazione dell’art. 56,
comma 1, lett. a), del D. Lgs. 163/2006. Eccesso di
potere per difetto di istruttoria, travisamento dei
fatti e difetto dei presupposti. Violazione degli artt.
34 – 35 D. Lgs. 163/2006”, mentre quanto
all’illegittimità della mancata esclusione della
predetta A.T.I. Ricorrente dalla procedura ristretta
veniva dedotto sotto altri vari profili “violazione,
falsa applicazione e contraddittorietà con la Sez. III,
par. III.1.3., del bando di gara e dei successivi
chiarimenti al bando. Eccesso di potere per
irragionevolezza, travisamento dei fatti e difetto dei
presupposti. Violazione del principio di par condicio e
di imparzialità. Violazione, falsa applicazione e
contraddittorietà con la Sez. III, par. III.1.3. del
bando di gara e dei successivi chiarimenti al bando”,
oltre che “illegittimità derivata”.
4. In sintesi, attraverso le
censure formulate con il ricorso principale e con i
motivi aggiunti, la Controinteressata Diagnostics S.p.A.
sosteneva innanzitutto che l’A.T.I. Ricorrente, che si
era costituita come tale dopo l’invito a partecipare
alla procedura ristretta in violazione delle
prescrizioni contenute nel bando di gara (par.
III.1.3.), doveva essere esclusa per tale ragione da
quella gara e di conseguenza non poteva neppure essere
invitata alla successiva procedura negoziata; peraltro
l’aggiudicazione definitiva della fornitura, a seguito
della nuova procedura negoziata, a favore dell’A.T.I.
Ricorrente era autonomamente viziata quanto al giudizio
di congruità dell’offerta presentata, alle modalità di
nomina delle commissioni, amministrativa e tecnica, e in
relazione alla previsione del bando di gara, secondo cui
“il contratto di intende stipulato mediante invio della
comunicazione di aggiudicazione al concorrente
assegnatario”.
5. L’adito tribunale, sez. II, con
la sentenza n. 2291 dell’8 giugno 2010, nella resistenza
dell’intimata amministrazione ospedaliera e della
controinteressata Ricorrente Healtcare s.r.l., che aveva
spiegato ricorso incidentale integrato da motivi
aggiunti, contestando la legittimità delle previsioni
del bando che vietavano la costituzione in A.T.I. delle
imprese successivamente alla lettera invito, sia in
generale, sia con riguardo alla peculiare situazione di
fatto, ha:
a) accolto, nei sensi di cui in
motivazione, il ricorso principale ed i motivi aggiunti,
annullando: a1) le note del direttore amministrativo in
data 13 maggio 2009 e 19 giugno 2009, recanti
rispettivamente “conclusioni in merito al procedimento
di esclusione” e “ammissione alla gara”; a2) le
deliberazioni del direttore amministrativo: n. 811 del
18 giugno 2009, nella parte in cui ammetteva l’A.T.I.
Ricorrente alla procedura ristretta per la fornitura di
un sistema per il trattamento preanalitico dei campioni
di laboratorio e di un sistema diagnostico per la
Biochimica Clinica; n. 1107 del 13 agosto 2009, nella
parte in cui contemplava l’offerta dell’A.T.I.
Ricorrente tra quelle esaminate e dichiarate
inammissibili e stabiliva di invitare anche la suddetta
A.T.I. alla procedura di gara senza pubblicazione di
bando di gara; n. 1140 del 21 agosto 2009, nella parte
in cui annoverava anche l’A.T.I. Ricorrente tra i
soggetti da invitare alla menzionata procedura
negoziata, come da lettera di invito contestualmente
approvata; n. 1647 del 31 dicembre 2009, nella parte in
cui approvava la graduatoria finale della procedura
negoziata ed aggiudicava in via definitiva la fornitura
quinquennale alla stessa A.T.I. Ricorrente;
b) dichiarato, per l’effetto dello
scorrimento della graduatoria, determinata
dall’esclusione dalla gara dell’A.T.I. Ricorrente, la
ricorrente Controinteressata Diagnostic S.p.A.
definitivamente aggiudicataria della fornitura oggetto
della procedura negoziata;
c) dichiarato inoltre in parte
infondato ed in parte improcedibile il ricorso
incidentale, integrato con motivi aggiunti, proposto da
Ricorrente Healtcare Diagnostics s.r.l.;
d) dichiarato infine improcedibile
la domanda risarcitoria per equivalente, formulata in
via subordinata dalla ricorrente.
Secondo il tribunale, la procedura
negoziata senza pubblicazione di bando di gara,
all’esito della quale la fornitura quinquennale di un
sistema per il trattamento preanalitico dei campioni di
laboratorio e di un sistema diagnostico per la
Biochimica e l’Ematologia occorrenti all’U.S.C.
Laboratorio Analisi dell’Azienda Ospedaliera Ospedali
Riuniti di Bergamo era stata definitivamente affidata
all’A.T.I. Ricorrente, costituiva il prosieguo della
originaria procedura concorsuale ristretta indetta con
bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. del 27 febbraio
2008, realizzando una fattispecie giuridica unitaria a
formazione progressiva, giacché non solo la seconda
procedura era stata riservata alle imprese già
partecipanti alla prima procedura ed in possesso dei
requisiti di cui agli articoli da 34 a 45 del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, per quanto identico
era anche l’oggetto del contratto, tanto più che per
espressa previsione normativa (art. 56, comma 1, lett.
a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163)
“nella procedura negoziata non possono essere modificate
in modo sostanziale le condizioni iniziali del
contratto”.
A ciò conseguiva, innanzitutto il
rigetto dell’eccezione, sollevata dalla resistente
amministrazione ospedaliera, di
inammissibilità/tardività dell’impugnazione della
mancata esclusione dalla gara dell’A.T.I. Ricorrente,
giacchè l’interesse al ricorso era sorto solo al termine
dell’unico articolato procedimento di gara, nonché la
fondatezza dei motivi di ricorsi imperniati sulla
illegittima ammissione alla gara dell’A..T.I. Ricorrente
aggiudicataria: infatti, posto che non poteva dubitarsi
della ragionevolezza e della legittimità della
previsione dell’originario bando di gara a procedura
ristretta, secondo cui era espressamente vietato,
successivamente all’invito, il raggruppamento di imprese
invitate separatamente, alla seconda fase dell’unico
procedimento di gara non potevano essere invitati,
secondo quanto disposto nella seconda parte
dell’articolo 56, lett. a), del decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163, i soggetti che non possedessero i
requisiti di idoneità soggettiva, indicati nell’unica
lex specialis che governava l’intera procedura, e dunque
non poteva essere invitata alla gara l’A.T.I.
Ricorrente, essendo formata da imprese invitate
separatamente (laddove l’A.T.I. Controinteressata era
stata già invitata come tale alla gara e la sua
esclusione dalla prima fase della gara era stata
determinata soltanto da un vizio dell’offerta
presentata).
6. Con rituale e tempestivo atto di
appello Ricorrente Healtcare Diagnostics s.r.l. ha
chiesto la riforma di tale sentenza, lamentandone
l’erroneità alla stregua di sette motivi di gravame.
In particolare:
- con il primo motivo, denunciando
“Error in iudicando – Omessa e comunque errata,
inadeguata ed incongrua considerazione dei motivi e
delle eccezioni allegate dalla contro interessata e
dalla amministrazione – Violazione di legge (art. 56 D.
Lgs. 163/06 e Dir. 2004/18)”, l’appellante ha sostenuto
che, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici,
la gara a procedura ristretta e quella successiva a
procedura negoziata costituivano due autonomi e distinti
procedimenti e non già una fattispecie unitaria a
formazione progressiva (diverse essendo la relativa
disciplina), con conseguente irrilevanza di quanto
accaduto nella prima rispetto alla seconda;
- con il secondo motivo, rubricato
“Error in iudicando – Omessa e comunque errata,
inadeguata ed incongrua considerazione dei motivi
allegati dalla contro interessata”, l’appellante ha
sottolineato l’erroneità e la superficialità
dell’assunto dei primi giudici circa la validità della
clausola del bando della gara a procedura ristretta che
vietata di costituire un’A.T.I. tra le imprese
isolatamente qualificate dopo il loro invito,
contrastante con il diverso e maggioritario indirizzo
giurisprudenziale e fondato su di un’inammissibile
equiparazione tra norme di legge e norme della gara; ciò
senza contare che, per un verso, posta la generale
legittimità della partecipazione delle imprese in
raggruppamenti, doveva ritenersi inammissibile e
sproporzionato un divieto generale, come quello posto
nel bando di gara a pena di inammissibilità, senza
alcuna valutazione concreta della peculiare situazione
di fatto, e che, per altro verso, la illegittimità della
norma del bando, denunciato col ricorso incidentale,
risiedeva non tanto e non solo nell’aver vietato il
raggruppamento tra imprese singolarmente qualificate,
quanto piuttosto nel fatto che tale divieto era stato
ritenuto applicabile senza che prima fossero state
fornite da parte dell’amministrazione appaltante tutte
le informazioni necessarie affinchè le imprese
singolarmente qualificate potessero valutare se e come
partecipare alla gara (questione decisiva che era
completamente sfuggita all’apprezzamento dei primi
giudici);
- con il terzo motivo l’appellante
ha dedotto ““Error in iudicando – Omessa e comunque
errata, inadeguata ed incongrua considerazione dei
motivi allegati dalla controinteressata”, sostenendo che
inopinatamente i primi giudici avevano ritenuto che la
Ricorrente Healtcare Diagnostics s.r.l. non avesse
dimostrato l’impossibilità assoluta di costituire
un’A.T.I. con altra impresa, non ancora singolarmente
prequalificata, ovvero che avesse indicato in modo solo
generico le cause ostative all’associazione con altri
operatori. In realtà, secondo l’appellante, non solo la
prova assoluta negativa invocata dai primi giudici era
impossibile, per quanto la scelta di un’altra mandante –
possibilità cui avevano fatto riferimento i primi
giudici – avrebbe avuto conseguenze negative sulla
effettiva possibilità di aggiudicazione della fornitura
in ragione delle peculiari specifiche tecniche indicate
nel capitolato, così che in definitiva veniva ribadito
che il punto nodale della controversia consisteva nella
mancata tempestiva conoscenza del capitolato (reso noto
dopo la prequalifica) che aveva impedito all’A.T.I.
Ricorrente di stabilire con sufficiente cognizione di
causa il da farsi (tanto più che il bando non prevedeva
particolari requisiti per la prequalifica, né quanto
alla capacità finanziaria, né quanto ai requisiti
tecnici, con conseguente astratta possibilità di
prequalificazione di tutti gli operatori del settore ed
ulteriore massima amplificazione degli effetti
preclusivi della concorrenza derivanti proprio dalla
carenza di informazione, questioni puntualmente
evidenziate con il ricorso incidentale, ma non
adeguatamente apprezzate;
- con il quarto motivo, lamentando
“Error in iudicando – Omessa e comunque errata,
inadeguata ed incongrua considerazione dei motivi e
delle eccezioni allegati dalla controinteressata e dalla
amministrazione”, l’appellante ha sostenuto che i primi
giudici avevano fatto mal governo dei principi contenuti
nell’articolo 56 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163,
confondendo inopinatamente tra requisiti necessari per
la partecipazione alla procedura negoziata e quelli
della precedente gara a procedura ristretta, che
peraltro non potevano essere applicati avendo
sostanzialmente esaurito la loro funzione in quello
specifico procedimento;
- con il quinto motivo, denunciando
“Error in iudicando – Omessa e comunque errata,
inadeguata ed incongrua considerazione dei motivi e
delle eccezioni allegati dalla controinteressata e dalla
amministrazione”, l’appellante ha rilevato che i primi
giudici avevano immotivatamente respinto la censura
formulata con il primo ed il quarto motivo del ricorso
incidentale con cui era stata dedotta la disparità di
trattamento riservata alle due offerte, ritenendo
passibile di esclusione quella della Ricorrente e
meritevole di ammissione quella della Controinteressata
S.p.A., limitandosi ad affermare l’esistenza di una
insussistente e comunque indimostrata differenza tra le
due; ciò tanto più che anche l’offerta della
Controinteressata Diagnostics S.p.A. era in contrasto
con le disposizioni della gara a procedura ristretta;
- con il sesto motivo, intitolato
“Error in iudicando – Violazione di legge (art. 56 D.
Lgs. 163/06), la società appellante, sempre con
riferimento alla corretta interpretazione dell’art. 56
del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ha sottolineato che
la sua ratio è quella di agevolare la pubblica
amministrazione nella selezione delle offerte,
consentendo una semplificazione del procedimento
allorquando la procedura ordinaria non abbia avuto un
esito positivo, con l’avviamento di una procedura
negoziata tra i soggetti che avevano partecipato alla
precedente gara con un’offerta seria, così che i criteri
di ammissione alla procedura negoziata dovevano essere
necessariamente diversi da quelli della procedura
ristretta, atteso che diversamente si sarebbe verificato
un nuovo infruttuoso esito della gara; ciò tanto più che
il divieto di modificazione contenuto nella disposizione
rubricata riguarda solo le condizioni iniziali del
contratto e non già i requisiti di ammissione;
- con il settimo motivo
l’appellante ha dedotto “Error in iudicando – Omessa e
comunque errata, inadeguata ed incongrua considerazione
dei motivi allegati dalla controinteressata e dalla
amministrazione”, evidenziando che, essendo frutto di
una libera scelta della stazione appaltante quella di
procedere o meno alla pubblicazione di un nuovo bando di
gara per la procedura negoziata, ugualmente
l’annullamento dell’aggiudicazione per la asserita
violazione dell’art. 56 del D. Lgs. 12 aprile 2005, n.
163, non poteva comportare lo scorrimento della
graduatoria, spettando all’amministrazione la scelta di
rinnovare o meno la procedura negoziale, non potendosi
condividere la sottostante tesi dei primi giudici circa
l’unicità della procedura di gara.
Ha resistito al gravame la società
Controinteressata Diagnostics S.p.A., deducendone
l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone
pertanto il rigetto, riproponendo peraltro i motivi di
censura sollevati in primo grado, non esaminati per
assorbimento.
Si è costituita in giudizio
l’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti di Bergamo,
rivendicando la correttezza del proprio operato e
concludendo per l’accoglimento dell’appello
7. All’udienza in camera di
consiglio del 27 luglio 2010, fissata per la delibazione
della domanda cautelare di sospensione della sentenza
impugnata, la causa, su concorde richiesta delle parti,
veniva rinviata all’udienza pubblica del 19 ottobre per
la decisione di merito.
Le parti hanno ulteriormente
illustrato con apposite memorie le proprie rispettive
tesi difensive.
All’udienza pubblica del 19 ottobre
2010, dopo la rituale discussione, la causa è stata
trattenuta in decisione.
DIRITTO
8. La controversia all’esame della
Sezione concerne la legittimità dell’aggiudicazione,
all’esito di una procedura negoziata ex art. 56 del D.
Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, seguita all’infruttuoso
esito di una procedura ristretta, all’A.T.I. Ricorrente
Healtcare Diagnostic s.r.l. – Ricorrente 2l System
S.p.A. della fornitura quinquennale di un sistema per il
trattamento preanalitico dei campioni di laboratorio e
di un sistema diagnostico per la Biochimica Clinica e
l’Ematologia occorrenti all’U.S.C. Laboratorio Analisi
dell’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti di Bergamo per
un importo di €. 6.672.525,00, oltre I.V.A..
Tale aggiudicazione è stata
ritenuta illegittima dai primi giudici, in quanto – a
loro avviso - l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere
esclusa dalla gara a procedura negoziata in quanto non
in possesso dei requisiti di partecipazione come A.T.I.
alla precedente gara a procedura ristretta, secondo le
puntuali previsioni della lex specialis di quella
procedura.
La Ricorrente Healtcare Diagnostic
s.r.l. chiede la riforma di tale sentenza, deducendo in
sostanza che i primi giudici sono incorsi nella
violazione e falsa applicazione dell’articolo 56 del D.
Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
9. Al riguardo la Sezione osserva
quanto segue.
9.1. Il citato articolo 56 del D.
Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, rubricato “Procedura
negoziata previa pubblicazione di un bando di gara”,
stabilisce al comma 1, lett. a), che le stazioni
appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici
mediante procedura negoziata, previa pubblicazione di un
bando di gara, “quando, in esito all’esperimento di una
procedura aperta o ristretta o di un dialogo
competitivo, tutte le offerte presentate sono irregolari
o inammissibili, in ordine a quanto disposto dal
presente codice in relazione ai requisiti degli
offerenti e delle offerte”, aggiungendo, per un verso,
che “nella procedura negoziata non possono essere
modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali
del contratto” e, per altro verso, che “le stazioni
appaltanti possono omettere la pubblicazione del bando
di gara se invitano alla procedura negoziata tutti i
concorrenti in possesso dei requisiti di cui agli
articoli da 34 a 45 che, nella procedura precedente,
hanno presentato offerte rispondenti ai requisiti
formali della procedura medesima”.
Come si ricava dalla sua
formulazione letterale, la norma in esame ribadisce
innanzitutto la regola generale secondo cui
l’aggiudicazione di un contratto pubblico deve avvenire
attraverso l’espletamento delle procedure ristrette
aperte e di quelle ristrette, ai sensi degli articoli 54
e 55 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,
ponendosi rispetto a tale regola generale come deroga,
atteso che, secondo quanto stabilito dall’articolo 3,
comma 40, del citato decreto legislativo, le procedure
negoziate sono caratterizzate dal fatto che le stazioni
appaltanti consultano direttamente gli operatori
economici da loro prescelti e negoziano con uno o più di
essi le condizioni dell’appalto (articolo 3, comma 40).
Esse costituiscono quindi lo
strumento, espressamente previsto dal legislatore, per
assicurare nel campo dei contratti pubblici l’attuazione
dei principi costituzionali di imparzialità e buon
andamento fissati dall’articolo 97, attraverso il
contemperamento degli opposti principi di libera
concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione,
trasparenza, proporzionalità e pubblicità, posti a
garanzia della più ampia partecipazione possibile degli
operatori economici, con quelli di economicità,
efficacia e tempestività propri dell’azione
amministrazione (così come indicati dall’articolo 2,
comma 1, del codice dei contratti pubblici), allorquando
sia rimasta senza esito una precedente procedura aperta
o ristretta o un dialogo competitivo per la irregolarità
o la inammissibilità delle offerte presentate.
9.2. Pur dovendo ammettersi
l’esistenza di un evidente collegamento tra la procedura
aperta o ristretta o il dialogo competitivo,
infruttuosi, e la successiva procedura negoziata, nel
senso tra l’altro che il ricorso a quest’ultima postula
proprio l’effettivo infruttuoso svolgimento di una delle
prime, occorre tuttavia precisare che le due procedure
sono e restano assolutamente autonome e distinte tra di
loro, come si desume agevolmente dal fatto che esse
siano disciplinate da separati bandi, di tal che per
effetto di detto collegamento non si configura una
fattispecie unitaria a formazione progressiva.
In altri termini il collegamento
tra le due procedure in esame è di natura occasionale,
ma non funzionale, nel senso che non vi è una
interdipendenza biunivoca e necessaria tra le predette
due procedure di gara: infatti le stazioni appaltanti,
allorché una precedente procedura aperta o ristretta o
un dialogo competitivo non si sia concluso con
l’aggiudicazione a causa della irregolarità o
inammissibilità delle offerte presentate, non sono
obbligate ad attivare una procedura negoziata, ma sono
solo autorizzate a tanto (in deroga, come si è visto,
alla regola generale che impone l’espletamento di una
procedura aperta o ristretta), nulla ostando pertanto
che possano, per esempio, anche decidere di espletare
nuovamente una procedura ristretta o aperta.
A ciò consegue che non può
postularsi neppure alcun vincolo tra le previsioni ed i
requisiti di partecipazione contenute nel bando della
prima gara, il cui esito è stato infruttuoso, e quelli
della gara a procedura negoziata, di cui all’articolo 56
del decreto legislativo, l’unico legame rintracciabile
essendo costituito dal divieto di modifica in modo
sostanziale delle condizioni iniziali del contratto che,
lungi dal costituire una eventuale prova del
collegamento funzionale, in coerenza con la scelta
dell’amministrazione di procedere alla procedura
negoziata, è finalizzato evidentemente a garantire
parità di trattamento tra gli operatori economici
ammessi alla nuova gara rispetto a quelli che hanno
partecipato alla prima procedura di gara, così
giustificandosi la nuova procedura anche sotto il
profilo dell’adeguatezza, proporzionalità, economicità
ed efficacia dell’azione amministrativa.
9.3. Deve poi ricordarsi che il
ricordato comma 1, lett. a), dell’articolo 56 del D.
Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, consente che la stazione
appaltante possa espletare la procedura negoziata
omettendo addirittura la pubblicazione del bando di
gara, se inviti alla stessa tutti i concorrenti in
possesso dei requisiti di cui agli articoli da 34 a 45
che nelle precedente procedura avevano presentato
offerte corrispondenti ai requisiti formali della
procedura medesima.
Si tratta di un’ulteriore
“semplificazione” prevista dal legislatore sempre al
fine di garantire efficacia, efficienza, rapidità ed
economicità all’azione amministrativa, semplificazione
ritenuta adeguata e proporzionata anche per il rispetto
dei principi della più ampia partecipazione alla gara,
di parità di trattamento e di trasparenza, assicurati
propri dalla ammissione alla procedura di quei candidati
che avevano presentato nella precedente gara offerte
rispondenti ai requisiti formali della procedura, purchè
in possesso dei requisiti generali stabiliti dagli
articoli da 34 a 45 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
10. Ciò premesso, la Sezione è
dell’avviso che l’appello sia fondato, essendo
meritevoli di favorevole considerazione i motivi di
gravame con cui è stata contestata la violazione e falsa
applicazione del ricordato articolo 56 del D. Lgs. 12
aprile 2006, n. 163 (primo, quarto e sesto motivo di
appello) da parte della impugnata sentenza.
10.1 Come si ricava
dall’esposizione in fatto la originaria gara a procedura
ristretta indetta dall’amministrazione ospedaliera ai
sensi dell’articolo 55, comma 2, del D. Lgs. 12 aprile
2006, n. 163, giusta provvedimento n. 741 del 10 giugno
2008, si rilevava infruttuosa in quanto tutte le offerte
presentate dalle tre ditte ammesse erano dichiarate
inammissibili: in particolare, come si ricava, dalla
lettura della deliberazione n. 1107 del 13 agosto 2009,
quanto all’offerta presentata dall’A.T.I. ALFA Coulter
S.p.A. (capogruppo) – Instrumentation Laboratory e BETA,
a causa di carenze progettuali relative all’impianto
meccanico, alle opere edili ed alla sicurezza (carenze
non sanate dalla documentazione successivamente prodotta
a seguito di apposita richiesta e consistenti nella
mancanza del computo metrico sia per le opere edili sia
per quelle meccaniche e dal fatto che per la parte edile
non vi erano elaborati tecnici che consentissero una
valutazione delle scelte progettuali); quanto
all’offerta presentata dall’A.T.I. Controinteressata
Diagnostic (capogruppo) – ETA, atteso che i documenti
progettuali presentati comprendevano anche il computo
metrico estimativo di lavori dal quale risultava anche
l’importo dei lavori, laddove tale informazione doveva
essere inclusa nell’offerta economica in quanto oggetto
di punteggio economico specifico, mentre nella busta
della documentazione tecnica doveva essere presente
esclusivamente il computo metrico senza prezzi; quanto
all’A.T.I. Ricorrente Healtcare Diagnostic s.r.l.
(capogruppo) – Ricorrente 2l Systems, giacchè
all’interno del piano sicurezza era presente il computo
metrico estimativo degli oneri per la sicurezza da cui
si evinceva il costo delle opere che doveva essere
invece essere conoscibile solo all’apertura della busta
contenente l’offerta economica.
Per quanto dalla ricordata
deliberazione n. 1107 del 13 agosto 2009 non emerga
espressamente, non è ragionevolmente contestabile che le
predette offerte, per quanto formalmente rispondenti ai
requisiti formali della procedura di gara indetta
(tant’è che ne è stata disposta la loro valutazione),
siano state considerate inammissibili per carenze
documentali che ne impedivano la valutazione di merito
sotto l’aspetto tecnico ovvero per la esposizione di
elementi economici già all’interno dell’offerta tecnica,
violando il principio di trasparenza posta a base delle
valutazioni della commissione giudicatrice.
Non vi è dubbio pertanto (e d’altra
parte su tale profilo non vi è alcuna contestazione tra
le parti) che sussistessero effettivamente i presupposti
oggettivi fissati dal ricordato articolo 56, comma 1,
lett. a), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per
procedere ad una procedura negoziata senza pubblicazione
del bando di gara, cui invitare gli stessi concorrenti
che avevano partecipato alla precedente gara a procedura
ristretta, tanto più che detti concorrenti – come si è
avuto modo di rilevare – avevano presentato offerte
rispondenti ai requisiti formali della procedura
medesima.
Quanto ai presupposti soggettivi la
ricordata disposizione richiede soltanto che i
concorrenti che avevano partecipato alla precedente gara
a procedura siano in possesso dei requisiti di cui agli
articoli da 34 a 45 del codice degli appalti.
10.2. Orbene, nel caso in esame la
Sezione è dell’avviso che la tesi sostenuta dalla
ricorrente in primo grado e fatta propria dai primi
giudici secondo cui l’A.T.I. Ricorrente Healtcare
Diagnostics s.r.l. – Ricorrente 2l Systems non avrebbe
potuto essere ammessa alla procedura negoziata perché,
pur avendo presentato offerta nella precedente gara a
procedura ristretta, avrebbe dovuto essere esclusa da
quest’ultima per aver violato le disposizioni contenute
nel relativo bando di gara (in particolare in quanto la
costituzione dell’A.T.I. era avvenuta dopo l’invito a
partecipare alla gara, così come stabilito nel ricordato
bando), non è meritevole di accoglimento.
Essa infatti è fondata su di una
inammissibile, non provata e comunque non coerente
ricostruzione della fattispecie in esame come
fattispecie a formazione progressiva in cui la seconda
procedura di gara (negoziata) è la conseguenza
necessaria (ed ineludibile) dell’esito infruttuoso della
prima gara, con la conseguenza che gli eventuali vizi
della prima si riverberano sulla seconda, viziandola a
sua volta, laddove invece, com’è stato accennato in
precedenza, il collegamento tra le due procedure è
soltanto occasionale, nel senso che all’infruttuoso
esito di una gara a procedura aperta o ristretta (ed in
presenza degli ulteriore requisiti stabiliti dalla
norma) l’amministrazione è solamente autorizzata a
procedere all’indizione di una procedura negoziata, ma
non vi è obbligata (essendo pertanto rimessa alla
discrezionalità dell’amministrazione la scelta
eventualmente anche di espletare nuovamente una gara a
procedura aperta o ristretta ovvero di provvedere
diversamente all’acquisizione dei beni o servizi oggetto
della gara ovvero di formulare diversamente lo stesso
bando di gara per consentire un esito fruttuoso della
gara).
L’autonomia della nuova procedura
di gara rispetto alla precedente trova conferma dal
punto di vista sistematico dall’espressa previsione di
una sua specifica lex specialis (bando di gara, la cui
pubblicazione, come nel caso di specie, può essere anche
omessa), il che esclude qualsiasi ultrattività delle
previsioni del bando della prima procedura di gara con
riguardo alla nuova procedura di gara, neppure quanto ai
requisiti di partecipazione: del resto, e tale
considerazione appare decisiva alla Sezione, i requisiti
soggettivi di partecipazione alla (nuova) procedura
negoziata, senza pubblicazione del relativo bando di
gara, sono espressamente fissati dalla stessa norma in
esame e consistono esclusivamente nel possesso, in capo
agli stessi concorrenti che avevano partecipato alla
precedente gara, dei requisiti indicati dagli articoli
da 34 a 45 del codice dei contratti: tale previsione
che, come già si è avuto modo di segnalare, costituisce
il frutto del giusto contemperamento dei contrapposti
principi di massima partecipazione alle gare pubbliche,
di parità di trattamento, nonché di trasparenza,
imparzialità, economicità, efficacia, adeguatezza e
proporzionalità dell’azione amministrativa, impedisce
quindi di considerare rilevanti ai fini della
partecipazione alla nuova procedura di gara (negoziata)
eventuali vizi di partecipazione alla prima procedura di
gara.
Con riferimento al caso in esame,
non sussistendo (e non essendo stato del resto neppure
dedotto in capo all’A.T.I. Ricorrente Healtcare
Dignaostics s.r.l. – Ricorrente 2l Systems) la carenza
del possesso dei requisiti di cui agli articoli da 34 a
45 del codice degli appalti (i soli che rilevano ai fini
della legittimazione alla partecipazione alla procedura
negoziata), detta A.T.I. ben poteva partecipare alla
procedura negoziata indetta dall’amministrazione,
essendo del tutto irrilevanti i presunti vizi che
avrebbero inficiato la sua partecipazione alla prima
procedura di gara.
10.3. Ciò determina l’accoglimento
dell’appello, con assorbimento degli altri motivi di
gravame e la integrale riforma della sentenza impugnata,
con conseguente legittimità – sotto i profili esaminati
– dell’aggiudicazione della fornitura all’.AT.I.
Ricorrente.
11. La Sezione deve pertanto
procedere all’esame dei motivi di censura sollevati in
primo grado da Controinteressata Diagnostic S.p.A., non
esaminati per assorbimento, ma espressamente riproposti
in sede di appello: tali motivi riguardano per un verso
la dedotta illegittimità, sotto svariati profili, della
verifica di anomalia dell’offerta dell’A.T.I. Ricorrente
Healtcare Diagnostics s.r.l. – Ricorrente 2l Systems,
aggiudicataria della gara negoziata, e, per altro verso,
la illegittimità del provvedimento di nomina della
commissione giudicatrice, sia quanto al momento (della
nomina), sia quanto alla sua composizione.
11.1. In ordine alla legittimità
del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta
dell’aggiudicataria ed al suo stesso giudizio di non
anomalia, la Sezione deve innanzitutto ricordare che,
secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal
quale non vi è motivo di discostarsi, non solo il
giudizio della stazione appaltante costituisce
esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica,
sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di
erroneità fattuale (C.d.S., sez. V, 8 luglio 2008, n.
3406; sez. V, 29 gennaio 2009, n. 497), per quanto
l’obbligo di motivare in modo completo ed approfondito
sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante
esprima un giudizio negativo che faccia venir meno
l’aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una
motivazione analitica nel caso di esito positivo della
verifica di anomalia che confermi la gia disposta
aggiudicazione, potendo in tal caso la motivazione
trovare sostegno anche per relationem nelle stesse
giustificazioni presentate dal concorrente (C.d.S., sez.
V, 1° ottobre 2010, n. 7266; 10 febbraio 2009, n. 748;
23 giugno 2008, n. 3112; 23 agosto 2006, n. 4949; sez.
IV, 30 ottobre 2009, n. 6708): di conseguenza è stato
precisato che incombe su chi contesta l’aggiudicazione
l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il
giudice amministrativo possa evincere che la valutazione
tecnico – discrezionale dell’amministrazione sia stata
manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su
fatti erronei o travisati.
Nel caso in esame la
Controinteressata Diagnostic S.p.A. non solo non ha
fornito alcuna prova degli eventuali vizi (sub specie
della manifesta illogicità o del travisamento dei fatti)
che avrebbero inficiato la verifica di anomalia svolta
dalla specifica commissione a tanto deputata, né ha
evidenziato quali sarebbero le asserite violazioni dei
criteri di verifica dell’offerta presentata dall’A.T.I.
aggiudicataria, per quanto ha apoditticamente messo in
dubbio lo stesso effettivo espletamento della
valutazione di anomalia senza tuttavia minimamente
indicare adeguati elementi indiziari a supporto di tale
convinzione.
Peraltro la circostanza
dell’asserito omesso espletamento della procedura di
valutazione dell’anomalia dell’offerta presentata
dall’A.T.I. aggiudicataria, oltre che contestata dalle
puntuali difese di quest’ultima (sulle quali la
ricorrente in primo grado non ha svolto ulteriori
controdeduzioni), è smentita in fatto dall’attento esame
della stessa impugnata delibera n. 1647 del 31 dicembre
2009, da cui si evince che la valutazione di anomalia
(puntualmente prevista dalla lex specialis) è stata
effettivamente e si è conclusa in senso positivo, nel
senso che l’offerta dell’A.T.I. Ricorrente è stata
ritenuta congrua ed adeguata.
Non può costituire elemento di
prova contraria la circostanza che la ricordata delibera
sul punto in questione si limiti a riportate la
comunicazione del Presidente della commissione circa il
giudizio positivo di valutazione dell’anomalia
dell’offerta dell’aggiudicataria, da tanto non potendo
evincersi in alcun modo, in mancanza di altri elementi
gravi, precisi e concordanti, né che la valutazione di
anomalia non sia stata effettuata, né che la stessa sia
stata svolta solo dal Presidente (pur potendo ammettersi
che sarebbe stato auspicabile che sul punto in questione
il provvedimento impugnato fosse stato redatto in modo
più chiaro e più facilmente intellegibile).
Pertanto i profili di censura
sollevati sono infondati.
11.2. Quanto alla presunta
illegittimità della delibera (n. 1378 del 3 novembre
2009) di nomina e composizione della commissione
giudicatrice, si tratta di doglianze infondate.
E’ sufficiente osservare che,
diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente
Controinteressata Diagnostics S.p.A., per un verso tale
delibera è temporalmente successiva alla scadenza del
termine di presentazione delle offerte, fissato al 12
ottobre 2009, e che, per altro verso, è del tutto
irrilevante che con la predetta deliberazione sia stata
confermata la composizione delle commissioni,
amministrativa e tecnica, già nominate per la precedente
procedura di gara a procedura ristretta, espletata
infruttuosamente (ciò costituendo in ogni caso un nuovo
provvedimento, giustificato dai principi di efficienza,
efficacia ed economicità dell’azione amministrativa).
12. Deve essere dichiarato
improcedibile per carenza di interesse il ricorso
incidentale proposto in primo grado dall’A.T.I.
Ricorrente, volto a contestare la legittimità delle
previsioni del bando concernente la prima procedura di
gara in virtù relazione alle quali la ricorrente in
primo grado aveva sostenuto l’illegittimità della sua
partecipazione alla gara.
13. In conclusione, alla stregua
delle osservazioni svolte, l’appello proposto da
Ricorrente Healtcare Diagnostics s.r.l. deve essere
accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza
impugnata, deve essere respinto il ricorso, integrato da
motivi aggiunti, proposto in primo grado da
Controinteressata Diagnostics S.p.A., con conseguente
improcedibilità del ricorso incidentale proposto da
Ricorrente Healtcare Diagnostics s.r.l.
La novità delle questioni trattate
giustifica la integrale compensazione tra le parti delle
spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, definitivamente pronunciando
sull’appello proposto da Ricorrente Healtcare
Diagnostics S.p.A. avverso la sentenza del Tribunale
amministrativo regionale per la Lombardia, sede staccata
di Brescia, sez. II, n. 2291 dell’8 giugno 2010,
accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma
dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso proposto in
primo grado da Controinteressata Diagnostics S.p.A. e
dichiara improcedibile il ricorso incidentale, integrato
da motivi aggiunti, proposto da Ricorrente Healtcare
Diagnostics s.r.l.
Dichiara interamente compensate tra
le pari le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di
consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l'intervento
dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Gianpiero Paolo Cirillo,
Consigliere
Marzio Branca, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere,
Estensore
L'ESTENSORE IL
PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/02/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3,
cod. proc. amm.) |
