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Abstract:

L’Autrice ripercorre gli inizi della mediazione familiare in Spagna e mette in evidenza le principali differenze tra l’esperienza spagnola e quella italiana.

1. Premessa

In materia di mediazione familiare esemplare nel quadro europeo è stata la situazione della Spagna, dove il legislatore (principalmente quello catalano) ha avuto la pretesa di regolarla dettagliatamente e al tempo stesso si assiste ad una pluralità di legislazioni similari tra le varie province spagnole tanto che è possibile e necessario riferirsi ad un «derecho comparado español». Entrambi gli aspetti hanno ragioni storiche: l'attenzione del legislatore alla materia familiare è dovuta tanto alla forte cultura cattolica quanto al fatto che questa materia in passato ha avuto alterne vicende nelle contese tra Stato e Chiesa; per quanto attiene al particolarismo giuridico, questo è una peculiarità che ha segnato la storia della Spagna nel corso dei secoli per cui accanto alla Costituzione e al Codice civile nazionali vi sono le legislazioni provinciali (comunemente dette regionali per cui si parla anche di regionalismo giuridico spagnolo).

La possibilità di risolvere consensualmente le dispute di coppia è introdotta per la prima volta in Spagna dai Tribunali Ecclesiastici, in modo particolare quello di Barcellona che in materia di separazione matrimoniale aveva instaurato la possibilità pratica della separazione per mutuo consenso.

In seguito la “Ley de Divorcio” 30/1981 del 7 luglio introduce la separazione e il divorzio consensuali. La suddetta legge, che presenta vari difetti criticati dai giuristi, ha avuto però il merito di introdurre alcuni principi che hanno anticipato la mediazione familiare, tra cui quello previsto nella “Disposición Adicional 5a K” secondo cui, in qualunque momento del procedimento contenzioso, le parti possono chiedere che continui in maniera consensuale e quello contenuto nella “Disp. Adic. 6 a, 6” secondo cui il giudice di famiglia potrà negare l'omologazione dell'accordo che gli si sottomette o alcune delle sue clausole se vi è pregiudizio per i figli.

Perché si parli espressamente di mediazione familiare bisogna attendere, però, il 1990 quando il “Ministiero de Asuntos Sociales” approva il Programma di Mediazione per la separazione e il divorzio. Nel 1992 è istituito il Servizio di Mediazione familiare di Barcellona (SMFB) alle dipendenze dell'“Institut de Treball Social i Serveis Socials” (INTRESS). Queste prime esperienze sono state avviate soprattutto grazie al contributo degli Istituti di Psicologia giuridica di Madrid e di Barcellona che hanno illustrato a professionisti e studenti l'interrelazione tra diritto e psicologia, entrambi aventi per oggetto la condotta umana e della Scuola di Terapia familiare del Servizio di Psichiatria dell'“Hospital de la Santa Creu i Sant Pau” di Barcellona (quindi anche in Spagna, come in Italia, la mediazione familiare ha avuto una matrice psicologica). Dopo queste esperienze pionieristiche altri servizi simili nascono in altre province quali País Vasco, León ecc..

2. In Catalogna

Antesignana nella disciplina della mediazione familiare è la Catalogna che si è sempre distinta nel campo giuridico in virtù del suo separatismo (cosiddetto catalanismo) e della sua vicinanza al confine francese.

Il primo riferimento legislativo alla mediazione familiare compare nel “Proyecto de Código de Familia” del 1997 (il cui testo definitivo è promulgato nel 1998) nel quale s'introduce all'ultimo momento l'art. 79.2, in cui si legge la locuzione “persona o entitad mediadora”, anche se è improprio parlare di “ente mediatore”. All'art. 79.2 si aggiunge la “Disposición final tercera (DF 3ª)” che prevede l'elaborazione di un “Proyecto de Ley de mediación familiar” che il Governo dovrà presentare al Parlamento nel termine di sei mesi dall'entrata in vigore del Codice attenendosi a quattro principi:

a) Confidenzialità assoluta del contenuto delle sedute della mediazione.

b) Libertà delle parti di allontanarsi o desistere dalla mediazione in qualunque momento.

c) Approvazione giudiziale degli accordi raggiunti nella mediazione.

d) Durata massima del processo di mediazione limitata a tre mesi, prorogabili per il medesimo tempo su richiesta del mediatore o mediatrice.

Nel 1999 è presentato il primo “Proyecto de Ley de mediación familiar” (che viene poi detto “anteproyecto”) ma l'iter legislativo viene interrotto per lo scioglimento del Parlamento, per cui nel 2000 viene presentato un secondo “Proyecto”.

Le incongruenze dei due “Proyectos” sono molteplici e suscitano polemiche e discussioni. Grazie anche ai risultati delle “Jornadas Internacionales de Mediación Familiar” organizzate dall'UNAF (“Unión de Asociaciones Familiares”) dal 23 al 25 novembre 2000 a Madrid molte incongruenze vengono superate e viene promulgata la Legge di mediazione familiare di Catalogna (LMFC) 1/2001 del 15 marzo che, però, entra in vigore dopo una vacatio legis di nove mesi il 26 dicembre 2001.

Il legislatore catalano ha seguito, anche se spesso contraddittoriamente, i quattro principi indicati nella DF3ª dell'art. 79.2 del C.F. ed i principi della R(98)1.

L'art. 5 LMFC determina l'ambito della mediazione familiare che è molto ampio rispetto ai due “Proyectos”, infatti, le persone legittimate a sollecitare la mediazione sono:

a) le persone unite dal vincolo matrimoniale;

b) le persone che formano un'unione stabile di coppia, regolata dalla Legge 10/1998 del 15 luglio "Legge sulle unioni stabili di coppia" (quindi anche le coppie omosessuali, che in Spagna possono, a certe condizioni, adottare bambini);

c) le persone che formano una coppia non soggetta alla suddetta legge, la cosiddetta coppia di fatto;

d) membri di una famiglia in materia di alimenti;

e) persone estranee che esercitano funzioni tutelari per questioni attinenti a queste.

L'ambito soggettivo è molto ampio ma emergono delle incongruenze quando la legge va a tracciare l'ambito materiale. A proposito delle coppie unite in matrimonio emerge una contraddizione tra il preambolo che recita «[...] se inizialmente la mediazione familiare si dirigeva principalmente alla riconciliazione della coppia, attualmente si orienta di più verso la conclusione di accordi necessari per la regolazione della rottura» e l'art. 5.1 “Primero” a) in cui si parla di «raggiungere accordi necessari per evitare la rottura» riemergendo così la tendenza espressa nei due “Proyectos”. Il legislatore catalano ha perso qui di vista tanto le indicazioni della R(98) 1 quanto l'indicazione dell'art. 79.2 C.F. in cui si dispone che la finalità della mediazione deve essere risolvere le divergenze (e non la rottura) e presentare “una propuesta de convenio regulador”.

La più grossa incongruenza per quanto concerne l'ambito materiale della mediazione si verifica rispetto alle crisi delle coppie di fatto che non costituiscono una coppia stabile, poiché la legge circoscrive la mediazione familiare alle questioni relative all'esercizio della patria potestà rispetto ai figli comuni (art. 5.1 “Tercero” LMFC) e la limita alla sola forma privata, cioè non finanziata né controllata dalla “Generalidad” (Stato). È davvero inspiegabile che questi soggetti, già privi di tutela, che possono rivolgersi solo alla mediazione privata si vedano poi limitata anche la loro possibilità di articolare la mediazione su materie diverse da quelle indicate dalla legge.

L'ambito oggettivo della mediazione familiare ristretto per le ultime tre categorie di soggetti è invece ampio per le prime due (coppie unite in matrimonio e coppie conviventi), le quali possono ricorrere tanto alla mediazione parziale, prevista specificamente nella legge e che si occupa dell'affidamento dei figli e del regime del diritto di visita del genitore non affidatario, quanto alla mediazione globale.

Nel Capitolo II della LMFC, rubricato "Caratteristiche della mediazione familiare" sono regolati i principi della mediazione, volontarietà, imparzialità, neutralità, confidenzialità e professionalità, e i conseguenti doveri del mediatore. Il primo principio espresso è la volontarietà che vale per le parti confliggenti, per l'operatore e per il giudice. A proposito di quest'ultimo, la disposizione dell'art. 11 LMFC è in linea con la “Disposición Adicional” 5ª della “Ley de Devorcio” del 1981 (legge statale) che stabilisce, a differenza della relativa legge italiana, che «non sarà necessario tentare previamente la conciliazione» e con l'art. 79.2 C.F. in cui si dispone che « [...] se, date le circostanze del caso, l'autorità giudiziale [...] può rimettere le parti a una persona o ente mediatore [...]».

È disciplinata, poi, l'imparzialità che è, però, contraddetta in un articolo del Capitolo I della LMFC e precisamente nell'art. 6.3 che detta: «Quando non esistono figli comuni o questi siano maggiori d'età o emancipati, deve darsi la priorità all'interesse del coniuge più necessitato, facendo attenzione ai criteri d'età, situazione lavorativa, salute fisica e psichica e durata della convivenza, in conformità, in ogni caso, con quanto stabilito nel Codice di Famiglia e la Legge 10/1998 del 15 luglio sulle unioni stabili di coppia». Questo precetto risulta appropriato per la risoluzione giudiziale di un conflitto nel quale il giudice deve decidere tenendo conto delle circostanze del caso. Al contrario non risulta corretto nell'ambito della mediazione nella quale le parti devono decidere da sé. Inoltre se vi è un coniuge o partner più debole il mediatore deve cercare di porsi da contrappeso sempre e non solo quando non vi sono figli da tutelare. La suddetta disposizione confonde il mediatore con l'avvocato, rappresentante e difensore degli interessi di una parte, invece nella mediazione l'unico interesse superiore e preminente è quello dei minori allorquando questi siano presenti in un nucleo familiare. E comunque se vi è un grave squilibrio tra le parti è minato tutto il procedimento della mediazione sin dall'inizio. Infine sono inadeguati i criteri indicati perché le differenze tra le persone possono dipendere da molte altre circostanze.

All'imparzialità segue la neutralità: la prima si riferisce all'atteggiamento del mediatore nei confronti dei soggetti, la seconda invece inerisce all'atteggiamento del mediatore nei riguardi dell'oggetto. La legge catalana anche qui cade in contraddizione e fonde e confonde entrambi i concetti. La neutralità nella Raccomandazione R(98)1 è precisata “quant à l’issue du processus de médiation”, “quanto all’esito del procedimento di mediazione”; la neutralità è da intendere, pertanto, come equivicinanza alle parti nel senso che il mediatore più che aiutare a costruire un ponte deve contribuire a stabilire un confine nella sregolata conflittualità e così non è stata intesa dal legislatore catalano.

Seguendo la R(98)1 in seguito è disciplinata la confidenzialità, le cui deroghe rispetto ai due “Proyectos” sono state ampliate. Infatti, nell'art. 19 d) si dispone che il mediatore ha l'obbligo di porre termine alla mediazione e di informare le autorità competenti non solo sui dati che possono rivelare l'esistenza di una minaccia per la vita o per l'integrità fisica o psichica di una persona ma anche su quelli relativi alla possibile esistenza di reati perseguibili d'ufficio.

Infine è disciplinata la professionalità. La legge catalana richiede che il mediatore sia una persona che esercita l'attività di avvocato, "lavoratore sociale", educatore sociale o pedagogista e che sia iscritta nel collegio professionale corrispondente.

A differenza, quindi, di quanto previsto nei due “Proyectos” si richiedono tre requisiti: un determinato titolo professionale, esercizio di fatto della professione e iscrizione nel relativo collegio professionale. Tutti e tre i requisiti sono opinabili, ma il punto più controverso è quello relativo all'esercizio perché in tal modo s'impedisce di diventare mediatori a coloro che non esercitano di fatto o che hanno smesso di esercitare.

Per la questione pertinente al vincolo dell'esercizio della mediazione ai collegi professionali, in Catalogna si è passati da una “desvinculación” eccessiva nell'anteproyecto a una "certa ipertrofia collegiale" nella legge finalmente approvata.

I collegi professionali, oltre a gestire gli albi dei mediatori, hanno la potestà disciplinare e la funzione di programmare e svolgere la formazione specifica per la mediazione. Per altre funzioni essi si riferiscono al “Centro de Mediación Familiar de la Generalidad” presso il quale si trova il “Registro general de personas mediadoras”. A sua volta il “Centro” è collegato al “Departamento de Justicia de la Generalidad” ; si tratta dunque di un'organizzazione capillare e verticale.

L'ultima incongruenza è ravvisabile nel Capitolo V che si riferisce al “régimen sancionador” che si applica senza eccezione anche alle ipotesi di mediazione familiare non coperte dalla legge (per es. mediazione familiare privata per iniziativa delle parti). Se si analizzano le sanzioni previste nel Capitolo V della LMFC, che si applicano, come già detto, a tutte le forme di mediazione, si osserva che sono comminate per le violazioni dei doveri che gravano in capo al mediatore previsti nel Capitolo II, doveri richiesti solo al mediatore che esercita la mediazione disciplinata nella legge. Questo grave difetto strutturale della LMFC, assente nell'“anteproyecto”, è comparso nel secondo “Proyecto” per la necessità di negoziare il testo con i collegi professionali.

In definitiva per quanto il testo legislativo catalano sia commendevole, è criticabile per le numerose discrasie che sono più che un tenue riflesso delle battaglie dei collegi professionali per assicurarsi il futuro mercato della mediazione (basti pensare anche alla lunga vacatio legis). Il legislatore catalano sembra essersi preoccupato più degli aspetti tecnici della mediazione che non del soggetto - oggetto della mediazione stessa, la famiglia. Non è riuscito a non farsi influenzare dalle lobbies ed ha trascurato le indicazioni degli studiosi. Per questi la mediazione deve essere “globalizadora”, in altre parole anche quando essa è parziale l'operatore deve essere accorto a slatentizzare altri problemi sottesi a quelli messi in discussione dalle parti tenendo presenti l'unitarietà e la multiproblematicità di ogni individuo e di ogni famiglia. Ciò sta a significare che il mediatore è un generalista e non uno specialista. È conveniente, per l'esito della mediazione, che questa si realizzi congiuntamente e in collaborazione con uno psicologo e un avvocato (senza creare così contrasti con i collegi professionali); e, se possibile, i mediatori dovrebbero essere di entrambi i sessi. Infine oltre alle qualità professionali del mediatore rilevano, forse più, le caratteristiche personali, quali maturità di giudizio, una certa esperienza di vita, prudenza, discrezione, età matura.

3. Nel resto della Spagna

Quasi coeva alla LMFC è la “Ley gallega” 4/2001 del 31 maggio (sulla base di un Progetto preliminare presentato nel 1999), che è la seconda legge sulla mediazione familiare approvata in Spagna.

La “Ley gallega”, a differenza della LMFC, si riferisce soltanto alla mediazione promossa dalle persone unite dal vincolo matrimoniale e da quelle persone che abbiano formato un'unione stabile di coppia e che si trovino in una situazione di crisi della convivenza (art. 4.2 LMFG).

La LMFG enuclea ma sviluppa poco i principi informatori della mediazione familiare (si veda per es. l'art. 8.2).

L'aspetto che la differenzia di più dalla LMFC è che a proposito della professionalità ha adottato una posizione molto più aperta. Infatti il suo art. 5 non enumera i titoli professionali che daranno accesso alla professione di mediatore e si limita a prescrivere che « dette persone dovranno riunire i requisiti di esperienza professionale e formazione specifica che si stabiliranno con regolamento, però in ogni caso saranno esperti in situazioni psico - socio - familiari ». Sono delegate al regolamento anche l'istituzione di un'unità organica che debba occuparsi dello svolgimento, controllo e valutazione della mediazione familiare e la disciplina di ogni eventuale relazione di questo nuovo organismo con i collegi professionali. Infine si stabilisce che la mediazione può essere sia giudiziale che extragiudiziale e in ogni caso dovrà attenersi alle disposizioni contenute nella legge. La LMFG, quindi, sia per la minore pressione dei collegi professionali sia per un diverso atteggiamento del legislatore si è liberata di molti difetti presenti invece nella LMFC.

Invece il legislatore di Navarra e quello di Valencia hanno emulato per più versi quello catalano.

4. Confronto con l’Italia

Mentre la Spagna ha prontamente provveduto alla regolamentazione e alla procedimentalizzazione della mediazione familiare, in Italia vi sono solo alcuni riferimenti in leggi nazionali e più ampia disciplina in leggi regionali. Questo per una proverbiale inerzia del legislatore italiano, ma forse anche per un sostrato culturale ed una precisa scelta. Nei vari riferimenti legislativi italiani prevale l’uso delle espressioni “relazione” e “comunicazione” che a loro volta, sia per significato sia per implicazioni, rimandano a concetti come responsabilità e comunità. In una sola parola si può parlare, mutuando un concetto sociologico, di “riflessività”: “La riflessività umana è il dialogo o conversazione interiore di cui le persone e le famiglie hanno sempre più necessità per apprendere e vivere le virtù che rendono felice la vita personale e sociale” (la sociologa Margaret S. Archer, 2003). Il compito della mediazione è proprio interrompere la conflittualità e accompagnare alla riflessività.

Inoltre in Italia la mediazione familiare ha un preciso orientamento minorile, per cui al di là delle possibili configurazioni della famiglia si vuole recuperare l’essenza profonda della famiglia che è uguale in ogni tempo e in ogni luogo, cioè coppia unita stabilmente per la procreazione e l’educazione di figli. “Nel mondo umano, “coppia” significa due persone distinte e complementari nella nuova unità che vanno a formare: questo è un concetto finalistico e non puramente descrittivo, dice un dovere essere, e non solamente la descrizione di uno stato di cose. Infatti, differenza delle cose, i fatti umani sono dotati di senso e significato, cioè appunto di un fine” (Ottavio De Bertolis, studioso di antropologia giuridica). La coppia di genitori non cessa mai di essere tale (coppia etimologicamente dal latino “copula”, composto di “cum”, con e “apere”, attaccare, legare; quindi “due elementi della stessa specie considerati nel loro complesso”), perché continua ad essere legata da una comunanza, i figli. La coppia non deve essere solo generativa (mettere al mondo dei figli) ma anche generante, per cui deve proiettarsi e proiettare verso il futuro attraverso un progetto educativo, obiettivo della mediazione familiare.

Tutto ciò contraddistingue la mediazione familiare italiana rispetto allo scenario europeo.