Qual è la reale operatività della regola dello ‘stand
still’ nei comportamenti concreti delle stazioni
appaltanti ?
Dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo n.
53/2010, l’esecuzione
in via d’urgenza del servizio da aggiudicare, prevista
dall’art. 11 comma 9 del Codice dei Contratti Pubblici,
è consentita anche durante il termine dilatorio di cui
al comma 10 e durante il periodo di sospensione
obbligatoria del termine per la stipulazione del
contratto previsto dal comma 10-ter, ma solo per le
ipotesi in cui la mancata esecuzione immediata della
prestazione dedotta nella gara
“determinerebbe un
grave danno all’interesse pubblico che è destinata a
soddisfare”.
Tuttavia, sempre più di frequente tale disposizione
viene utilizzata dalle stazioni appaltanti quando la
causa del grave danno all’interesse pubblico è
imputabile esclusivamente all’amministrazione stessa.
In
particolare, accade frequentemente che la necessità di
iniziare il servizio in via d’urgenza non derivi da
fatti nuovi ed
imprevedibili che costringono
l’amministrazione a stringere i tempi originariamente
previsti, quanto piuttosto, più a monte, dalla scelta
della stessa stazione appaltante di celebrare la
procedura di gara troppo a ridosso della successiva fase
di esecuzione, e ciò anche quando i tempi di esecuzione
sarebbero facilmente programmabili. Ciò è evidente, ad
esempio, quando si tratta di servizi connessi all’anno
scolastico, le cui date sono sempre programmate per
legge e con largo anticipo.
Ora, anche in tali ipotesi le amministrazioni sono
“costrette” a non rispettare sia lo
stand still,
che, a maggior ragione, il periodo di sospensione
obbligatoria in caso di proposizione di ricorso, dovendo
“necessariamente” affidare il servizio in via d’urgenza,
e così scoraggiando eventuali azioni giudiziarie contro
la procedura di gara stessa.
Tale situazione, in taluni casi, è aggravata dal
contestuale ritardo nell’emanare il provvedimento di
aggiudicazione definitiva, che parallelamente rende
inammissibile qualsiasi ricorso giurisdizionale proposto
contro le risultanze di gara.
Si
tratta, a mio parere, di una condotta lesiva non solo
dei principi costituzionali di efficacia ed efficienza,
ma anche dello
stand still previsto dal comma 10 dello
stesso articolo 11 del Codice Contratti Pubblici; e ciò
in quanto l’urgenza che determinerebbe il “grave danno
all’interesse pubblico” è in realtà determinata dalla
condotta della stessa amministrazione procedente.
D’altronde, che la possibilità di affidare lavori e
servizi in via d’urgenza, contenuta all’art. 11 comma 9
D.Lgs. n. 163/2006, sia da interpretare in modo
restrittivo, è confermato dallo stesso
Consiglio di Stato,
che si è già espresso in senso negativo su siffatta
deroga ai termini dilatori, affermando che l’esecuzione
d’urgenza costituisce una elusione dello
stand still:
“la formula
utilizzata, oltre a risultare eccessivamente generica,
perché basata sul concetto elastico di danno grave al
pubblico interesse, non risulta in linea con la
disciplina comunitaria, che indica con chiarezza le
tassative ed eccezionali situazioni in cui può derogarsi
alla regola del termine dilatorio” (Cons.
Stato, Commissione speciale, Parere del 1 febbraio 2010
n. 368/2010, “Attuazione direttiva 2007/66/CE
miglioramento efficacia procedure di ricorso in materia
di aggiudicazione di appalti pubblici”).
In
effetti, secondo la direttiva 2007/66/CE, lo standstill
può essere derogato solo nei seguenti casi:
a)
se le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE non prevedono la
previa pubblicazione del bando;
b)
se l’unico offerente interessato è colui a cui è stato
aggiudicato l’appalto e non vi sono candidati
interessati;
c)
in caso di appalti basati su un sistema dinamico di
acquisizione, sia nei settori ordinari che nei settori
speciali;
d)
in caso di appalti basati su un accordo quadro nei
settori ordinari.
E,
continua il Cons. Stato,
“la direttiva
comunitaria non contempla affatto l’evenienza di
un’esecuzione precedente la stessa stipulazione del
contratto, e ciò non sembra poter avallare, dal punto di
vista comunitario, l’esecuzione delle prestazioni
dedotte nel contratto prima della scadenza del termine”.
Aspettiamo, dunque, le prime statuizioni del Giudice
Amministrativo, già oggi investito delle prime questioni
di legittimità di siffatte procedure di gara
“ritardate”, in cui all’aggiudicazione provvisoria segue
a ruota l’esecuzione in via d’urgenza, mentre tarda
l’adozione dell’aggiudicazione definitiva e la stipula
del relativo contratto; tra le strade percorribili,
peraltro, sembrerebbe opportuna la rimessione della
questione alla
Corte di Giustizia
UE per contrasto con la normativa comunitaria
dell’ultimo capoverso dell’art. 11 comma 9 del Codice
dei Contratti Pubblici.
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