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Palazzo Giustizia Milano

L’azione di classe (o, secondo la terminologia nordamericana, “class action”, cioè azione di una categoria di soggetti o azione collettiva) nei confronti delle imprese private, è stata disciplinata per la prima volta in Italia dai commi da 446 a 449 dell’articolo 2 della Legge n° 244 del 2007 (Legge Finanziaria per il 2008) che introducevano l’art. 140-bis nel “Codice del consumo”, contenuto nel Decreto Legislativo n° 206 del 2005, definendola come azione collettiva risarcitoria a tutela dei diritti e degli interessi dei consumatori e degli utenti.

Questa prima norma, chiaramente frutto di un compromesso fra gli interessi dei consumatori e quelli delle imprese, non è però mai entrata in vigore in quanto la sua applicabilità ha subito una serie di rinvii, gli ultimi dei quali chiaramente dovuti alla volontà del legislatore di riformarne il testo originario.

Tale riforma è giunta con l’art. 49 della Legge n° 99 del 2009 (intitolata “Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese”) che contiene, al 1° comma, il nuovo testo dell’art. 140-bis del Dlgs 206/2005 ed, al 2° comma, la previsione che l’azione di classe disciplinata da questo articolo del Codice del consumo si applichi soltanto “agli illeciti compiuti successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge”, cioè della Legge 99/2009, vale a dire a quelli compiuti dopo il 16 Agosto 2009, dato che la legge citata è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n° 176 del 31 Luglio 2009.

Inoltre, è stato possibile proporre le azioni di classe ai tribunali competenti solo a partire dal 1° Gennaio 2010 in forza del rinvio contenuto nella lettera a) del comma 3° dell’art. 23 della successiva Legge n° 102 del 2009 (di conversione del Decreto Legge n° 78 del 2009).

Questa azione, infine, non è proponibile contro le Pubbliche Amministrazioni ed i concessionari di servizi pubblici per agire contro i quali il Governo ha previsto e disciplinato una particolare azione di classe nel Decreto Legislativo n° 198 del 2009 attuativo della riforma “Brunetta” della Pubblica Amministrazione contenuta nella Legge – Delega n° 15 del 2009 (per la precisione, tale particolare azione di classe è prevista dalla lettera l del comma 2° dell’art. 4 di questa Legge – Delega). Per questa ultima azione, che è di competenza del Giudice Amministrativo (e non del Giudice Civile come la class action di cui all’art. 140-bis del “Codice del consumo”), è escluso il risarcimento del danno previsto dall’art. 140-bis del Dlgs 206/2005, per cui se il cittadino vuole ottenere tale risarcimento per la violazione di un diritto o di un interesse legittimo da parte di una Amministrazione, deve agire singolarmente e non collettivamente sempre davanti al Giudice Amministrativo (il TAR) in forza dell’art. 35 del Decreto Legislativo n° 80 del 1998 (modificato dalla Legge n° 205 del 2000) che regola questa materia. Invece, nel caso di un concessionario di un servizio pubblico che sia una impresa privata, riteniamo che si possa agire collettivamente contro di essa in base all’art. 140-bis citato, il che dovrebbe rendere praticamente quasi del tutto inutile l’azione di classe “pubblicistica” verso questi concessionari.

Veniamo ora alla disciplina dell’azione di classe. Il 1° ed il 2° comma dell’art. 140-bis del Dlgs 206/2005 riformato stabiliscono che l’azione di classe tutela i diritti individuali omogenei dei consumatori e degli utenti, e precisamente:

1.      i diritti contrattuali (cioè quelli che trovano origine in un contratto stipulato fra un consumatore od utente ed una impresa) di una pluralità di consumatori e utenti che versano nei confronti di una stessa impresa in situazione identica, inclusi i diritti relativi ai contratti stipulati ai sensi degli artt. 1341 (condizioni generali di contratto) e 1342 c.c. (contratti conclusi mediante moduli o formulari, detti anche “contratti per adesione” o contratti di massa”) a cui si aggiungono logicamente gli artt. da 33 a 38 del Dlgs 206/2005 sulla disciplina delle clausole contrattuali vessatorie;

2.      i diritti identici che spettano ai consumatori finali di un determinato prodotto nei confronti del produttore di questo, anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale (per esempio, il diritto al risarcimento del danno derivante da difetti del prodotto, disciplinato dagli artt. da 114 a 127 del Codice del consumo);

3.      i diritti identici al ristoro del pregiudizio, cioè al risarcimento del danno, derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali da parte della stessa impresa, visto che, come chiarisce il 4° comma dell’art. 140-bis, l’azione può essere proposta solo contro una impresa (e non contro un “professionista”, concetto più ampio, che, come previsto dal 1° comma dell’art. 19 del Dlgs 206/2005, è il soggetto che può porre in esse le pratiche commerciali scorrette contro i consumatori e che la lettera b dell’art. 18 dello stesso Decreto identifica in una impresa o in un libero professionista che esercita una professione regolamentata o in colui che agisce in nome e per conto o soltanto per conto di un professionista, cioè in un rappresentante o in un agente).

A tal fine ciascun componente della classe (o categoria) dei consumatori o degli utenti che vantano identici diritti nei confronti della stessa impresa (ripetiamo che solo le imprese, private, pubbliche od a proprietà mista possono essere il convenuto di questa azione), sia singolarmente (e questa è una grande novità della riforma dell’art. 140-bis), sia mediante associazioni a cui dà mandato o comitati a cui partecipa, può agire con l’azione di classe per l’accertamento della responsabilità e per la condanna al risarcimento del danno e alle (eventuali) restituzioni (1° comma). Ovviamente, l’attore di questa causa collettiva può essere una singola persona fisica, o associazione, o comitato, ma possono esservi anche una pluralità di attori persone fisiche e/o associazioni e/o comitati.

Le associazioni ed i comitati legittimati ad agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e/o utenti che possono quindi proporre l’azione di classe sono sia le associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale inserite nell’elenco tenuto dal Ministero dello Sviluppo Economico (ora delle Attività Produttive) di cui all’art. 137 del Dlgs 206/2005, sia tutte le altre associazioni o comitati in qualche modo rappresentativi degli interessi collettivi fatti valere.

E’ scomparso dalla norma riformata il concetto della adeguata rappresentatività degli interessi collettivi fatti valere con l’azione di classe da parte dei comitati e delle associazioni che era presente nel 2° comma del testo originario dell’art. 140-bis. In tal modo è venuta meno (stranamente, per una riforma che doveva garantire di più proprio le aziende) la garanzia per le imprese di non vedersi convenute in giudizio da associazioni di consumatori e utenti del tutto improvvisate e poco o per nulla rappresentative degli interessi di questi ultimi.

Segnaliamo, inoltre, che il consumatore è chiaramente definito dalla lettera a) dell’art. 3 del Dlgs 206/2005 come “la persona fisica che agisce (acquistando ed utilizzando beni o servizi) per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”, mentre nel concetto di “utente” (non definito dalla legge) rientrano, a nostro parere, oltre ai consumatori persone fisiche, anche i liberi professionisti, le imprese e le altre organizzazioni (enti pubblici o privati non profit) che utilizzano in base ad un contratto un servizio pubblico di rete, come, per esempio, l’erogazione dell’elettricità, dell’acqua, del gas, ecc. od un servizio privato di rete come, per esempio, la telefonia, l’accesso ad Internet, i servizi di trasporto (anche quelli pubblici), ecc.

Infine, anche se sarà piuttosto raro in pratica, non dovrebbe essere impossibile che le imprese convenute nell’azione di classe siano più di una. Si consideri, per esempio, il caso in cui più imprese producano e vendano tutte uno stesso prodotto o servizio sulla base delle licenze ottenute dal titolare di un medesimo brevetto o sulla base del know-how (insieme di conoscenze tecniche e commerciali) ceduto alle imprese aderenti (franchisee) ad una associazione commerciale o franchising da una impresa associante (franchisor) .

Il 3° comma dell’art. 140-bis stabilisce poi che consumatori e gli utenti che intendono avvalersi dell’azione di classe vi possono aderire senza ministero di un difensore. L’adesione ad essa comporta la rinuncia ad ogni azione restitutoria o risarcitoria individuale fondata sul medesimo titolo (diritto), fatti salvi i diritti degli aderenti che non danno il loro consenso alle rinunce e/o alle transazioni che sono intervenute tra le parti (tra il convenuto e l’attore, che è chi per primo ha promosso il giudizio, che può essere, come abbiamo visto, una persona fisica, un’associazione od un comitato) nel corso del giudizio e compresi i casi di estinzione del giudizio e di chiusura anticipata del processo.

L’atto di adesione deve contenere l’elezione di domicilio dell’aderente e, soprattutto, “l’indicazione degli elementi costitutivi del diritto fatto valere con la relativa documentazione probatoria”. Questo atto è depositato in cancelleria, anche tramite l’attore, entro il termine perentorio, fissato dal Tribunale, non superiore a 120 giorni dalla scadenza di quello per l’esecuzione della pubblicità relativa all’azione, su cui vedi oltre nel paragrafo successivo.

Gli effetti di interruzione della prescrizione di cui agli artt. 2943 e 2945 c.c. decorrono dalla data di notificazione della domanda e, per coloro che hanno aderito successivamente, da quella del deposito in cancelleria dell’atto di adesione all’azione di classe. Pertanto, l’esercizio dell’azione di classe in forma individuale o collettiva o, se successiva, l’adesione del singolo consumatore o utente a tale azione produce l’interruzione della prescrizione ai sensi dell’art. 2945 c.c. e, soprattutto, del suo 2° comma per cui “la prescrizione non corre fino al momento il cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio”.

Infine, segnaliamo che per l’azione di classe l’esperimento del tentativo di conciliazione non è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, secondo quanto previsto dall’ultimo periodo del 1° comma dell’art. 5 del Dlgs 28/2010.

Se in questa azione si esperisce il procedimento di mediazione disciplinato dal Dlgs 28/2010 l’accordo di conciliazione intervenuto dopo la scadenza del termine per l’adesione dei consumatori ad essa ha effetto solo nei confronti degli aderenti che vi abbiano espressamente consentito, come previsto dall’art. 15 di questo Decreto. Il testo della norma citata dice esattamente: “anche nei confronti degli aderenti che vi abbiano espressamente consentito” ma questo “anche” è un chiaro errore materiale perché la conciliazione, essendo un accordo, cioè un contratto tra le parti, come si ricava dagli artt. 1° e 11 del Dlgs 28/2010, non può vincolare chi ad essa non presta il suo consenso.

§ 2) La disciplina dell’azione di classe.

Mentre la prima versione dell’art. 140-bis del Dlgs 206/2005 prevedeva che la domanda si potesse presentare presso qualsiasi tribunale, il testo attuale prevede la competenza del solo tribunale ordinario avente sede nel capoluogo della regione in cui ha sede l’impresa convenuta, ma per la Valle d’Aosta è competente il tribunale di Torino, per il Trentino – Alto Adige ed il Fruirli – Venezia Giulia è competente il tribunale di Venezia, per le Marche, l’Umbria, l’Abruzzo e il Molise è competente il tribunale di Roma e per la Basilicata e la Calabria è competente il tribunale di Napoli. E’ chiara la volontà del legislatore di istituire un Giudice specializzato in questa materia, come avvenuto anche per quello specializzato nella tutela della proprietà industriale ed intellettuale. Il tribunale tratta la causa in composizione collegiale (4° comma).

La domanda si propone con atto di citazione notificato anche all’ufficio del pubblico ministero presso il tribunale adito, il quale può intervenire limitatamente al giudizio di ammissibilità dell’azione di classe (5° comma).

Ai sensi del 6° comma dell’art. 140 – bis, alla prima udienza, il Tribunale, sentite le parti e assunte, quando occorre, sommarie informazioni, decide con ordinanza sull’ammissibilità della domanda. La domanda è dichiarata inammissibile:

1.      quando è manifestamente infondata,

2.      quando sussiste un conflitto di interessi (caso piuttosto difficile ma non impossibile da ravvisare in concreto: si consideri, per esempio, il caso di consumatori o utenti che siano dipendenti, soci o amministratori di imprese concorrenti di quella da cui si pretendono danneggiati),

3.      quando il Giudice non ravvisa l’identità dei diritti individuali tutelabili dall’azione di classe ai sensi del comma 2° dell’art. 140-bis, che abbiamo visto nel paragrafo precedente,

4.      quando il proponente (cioè l’attore) dell’azione di classe non appare in grado di curare adeguatamente l’interesse della classe stessa (criterio piuttosto pericoloso perché potrebbe, per esempio, fare dichiarare inammissibili azioni di classe giuridicamente fondate ma proposte da singoli consumatori o da piccole associazioni o comitati di consumatori e utenti in base alla complessità ed ai prevedibili forti costi di esse. Sarebbe stato meglio, come abbiamo detto prima, mantenere il criterio della adeguata rappresentatività degli interessi collettivi fatti valere da parte delle associazioni o dei comitati che promuovono l’azione di classe).

Il tribunale può anche sospendere il giudizio quando sui fatti rilevanti al fine della decisione è in corso un’istruttoria davanti ad una Autorità Indipendente (si pensi, per esempio, al caso in cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la c.d. “Autorità Antitrust”, abbia promosso un’istruttoria relativa ad una pratica commerciale scorretta verso i consumatori, ai sensi dell’art. 27 del Dlgs 206/2007) oppure un giudizio davanti al Giudice Amministrativo.

L’ordinanza pronunciata dal Tribunale sull’ammissibilità della domanda è reclamabile davanti alla Corte di Appello, nel termine perentorio di 30 giorni dalla comunicazione o notificazione di essa, se anteriore. Sul reclamo la Corte d’Appello decide a sua volta con ordinanza in camera di consiglio entro 40 giorni dal deposito del ricorso. Questo reclamo non sospende, però, il procedimento davanti al Tribunale (7° comma).

Questo filtro giurisdizionale operato dal Tribunale, cioè da un soggetto per definizione terzo rispetto alle parti in causa, rappresenta il compromesso e la garanzia che è stata raggiunta con le imprese e le loro organizzazioni rappresentative. E’ stranamente saltata, invece, rispetto al testo originario dell’art. 140-bis, l’altra garanzia rappresentata dalla titolarità dell’azione di classe conferita alle sole associazioni dei consumatori ed utenti e non anche alle singole persone fisiche che salvaguardava le imprese dalla possibilità di una proposizione dell’azione generalizzata e da quella di azioni temerarie ed infondate che potrebbero moltiplicare i costi legali sostenuti dalle aziende.

Con l’ordinanza di inammissibilità, il Giudice regola le spese, anche ai sensi dell’art. 96 del Codice di Procedura Civile, cioè condanna al risarcimento del danno il soccombente (l’attore) che ha proposto l’azione con mala fede o colpa grave, ed ordina la più opportuna pubblicità a spese dello stesso soccombente (comma 8°).

Se invece ritiene ammissibile la domanda, il Giudice fissa, a cura e spese di chi ha proposto l’azione di classe, i termini e le modalità della più idonea pubblicità dei contenuti dell’azione proposta per favorire l’adesione ad essa di tutti i consumatori interessati. L’esecuzione della pubblicità è condizione di procedibilità della domanda. Il termine entro cui essa deve essere effettuata è da considerarsi perentorio, dato che è tale quello che da esso decorre per l’adesione dei consumatori e degli utenti all’azione di classe. Con la stessa ordinanza il Tribunale dà i provvedimenti per la prosecuzione del giudizio e, in particolare:

1.      definisce i caratteri dei diritti individuali (che, come abbiamo visto debbono essere identici) dei consumatori e/o degli utenti oggetto del giudizio, specificando i criteri in base ai quali i soggetti che chiedono di aderire sono inclusi nella classe o devono ritenersi esclusi dall’azione;

  fissa un termine perentorio, non superiore a 120 giorni dalla scadenza di quello per l’esecuzione della pubblicità, entro il quale gli atti di adesione, anche a mezzo dell’attore (per esempio, un comitato), sono depositati in cancelleria. Copia dell’ordinanza è trasmessa, a cura della cancelleria, al Ministero dello Sviluppo Economico (attualmente delle Attività Produttive) che ne cura ulteriori forme di pubblicità, anche mediante la pubblicazione sul suo sito Internet (9° comma). E’ escluso l’intervento di terzi nella causa ai sensi dell’art. 105 c.p.c. (10° comma): nell’azione di classe si può intervenire solo per mezzo dell’adesione e soltanto per fare valere un diritto identico a quello dell’attore e degli altri aderenti ad essa.

Sempre con la stessa ordinanza di ammissibilità dell’azione di classe il Tribunale determina il corso della procedura assicurando, nel rispetto del contraddittorio tra le parti, l’equa, efficace e sollecita gestione del processo. Con la stessa o con una successiva ordinanza, modificabile o revocabile in ogni tempo, il Tribunale prescrive le misure atte a evitare indebite ripetizioni o complicazioni nella presentazione di prove o argomenti; onera le parti della pubblicità necessaria alla tutela degli aderenti all’azione; regola nel modo che ritiene più opportuno l’istruzione probatoria e disciplina ogni altra questione di rito, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio (comma 11°).

Se accoglie la domanda, il Tribunale pronuncia una sentenza di condanna con cui liquida, ai sensi dell’art. 1226 c.c. (cioè con una valutazione equitativa del danno se esso non può essere provato nel suo preciso ammontare), le somme definitive dovute a coloro che hanno aderito all’azione o stabilisce il criterio omogeneo di calcolo per la liquidazione di dette somme (comma 12°).

E questa è l’altra grossa novità della riforma della class action: chi decide l’ammontare del risarcimento dovuto ai consumatori ed agli utenti che hanno promosso od aderito all’azione è, in tutto e per tutto, il Giudice, mentre nella versione originaria del testo dell’art. 140-bis (4° comma) egli determinava soltanto i criteri in base ai quali liquidare la somma da corrispondere ai singoli consumatori o utenti che avevano aderito all’azione collettiva oppure, se possibile allo stato degli atti, determinava la somma minima da corrispondere a ciascun consumatore od utente. Nei sessanta giorni successivi alla notificazione della sentenza, l’impresa convenuta proponeva il pagamento di una somma, con atto sottoscritto dal legale rappresentante, comunicato a ciascun avente diritto e depositato in Cancelleria. La proposta in qualsiasi forma accettata dal consumatore o dall’utente avrebbe costituito titolo esecutivo. Se l’impresa condannata al risarcimento del danno od alla restituzione delle somme spettanti ai singoli consumatori o utenti non avesse comunicato la proposta economica di cui al 4° comma nei sessanta giorni successivi alla notificazione della sentenza o se questa non fosse stata accettata anche solo da alcuni dei consumatori o utenti che avevano aderito all’azione collettiva o erano intervenuti nel giudizio (col vecchio testo era possibile l’intervento di terzi nel giudizio ai sensi dell’art. 105 c.p.c.), il Presidente del Tribunale avrebbe dovuto costituire un’unica camera di conciliazione per la determinazione delle somme da corrispondere o da restituire ai consumatori o utenti che avevano aderito all’azione collettiva e che ne facevano domanda.

La camera di conciliazione sarebbe stata composta da un avvocato indicato dai soggetti che avevano proposto l’azione collettiva (le associazioni e i comitati, quindi, nella prima versione del testo dell’art. 140-bis e non i singoli consumatori o utenti), da un avvocato indicato dall’impresa convenuta e da un terzo avvocato nominato dal Presidente del Tribunale tra gli iscritti all’albo speciale per le giurisdizioni superiori (la Corte di Cassazione e il Consiglio di Stato) che l’avrebbe presieduta.

La camera di conciliazione doveva quantificare, con un verbale sottoscritto dal suo Presidente, i modi, i termini e l’ammontare delle somme da corrispondere ai singoli consumatori o utenti. Il verbale di conciliazione avrebbe costituito titolo esecutivo.

In alternativa alla camera unica di conciliazione, su concorde richiesta del promotore dell’azione collettiva (associazione o comitato di consumatori o utenti) e dell’impresa convenuta, il Presidente del Tribunale avrebbe disposto che la composizione non contenziosa della controversia avesse luogo presso uno degli organismi di conciliazione di cui all’art. 38 del Decreto Legislativo n° 5 del 2003 (contenente la nuova disciplina dei procedimenti in materia di diritto societario, di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia), operante nel territorio del Comune in cui ha sede il Tribunale, quindi, in primo luogo, quelli costituiti dalle Camere di Commercio ai sensi dell’art. 4 della Legge n° 580 del 1993 che riporta il vigente ordinamento di questi Enti. A questa procedura di conciliazione si sarebbero applicate, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli artt. 39 e 40 del Dlgs 5/2003 e successive modificazioni.

Oggi, questa procedura, molto garantista ed equilibrata sia per i consumatori danneggiati che (soprattutto, se vogliamo) per le imprese è stata sostituita, sia per l’an (il “se” sussiste il diritto al risarcimento) che per il quantum (il preciso ammontare di esso), dalla sola decisione del Giudice. A nostro parere, questo tipo di decisione è molto rischioso soprattutto per le imprese, perché, molto spesso, i giudici tendono a tutelare maggiormente la parte debole, in questo caso i consumatori. Mentre, il fatto di poter contrattare l’ammontare del risarcimento in una procedura di conciliazione era senz’altro una garanzia in più contro il rischio di vedersi condannati a pagare un risarcimento eccessivo che può mettere l’impresa (specie la PMI, cioè la piccola o media impresa) in grosse difficoltà finanziarie, fino, nei casi estremi, a portarla alla chiusura. La composizione collegiale del tribunale non è poi una garanzia efficace perché, come tutti sanno, nei collegi, un solo Giudice è quello che studia la causa e, di fatto e quasi sempre, decide.

Nel caso di accoglimento di una azione di classe proposta nei confronti di gestori di servizi pubblici o di pubblica utilità, il Tribunale deve tenere conto di quanto riconosciuto nei confronti degli utenti e dei consumatori danneggiati nelle relative carte dei servizi eventualmente emanate. La sentenza diviene esecutiva decorsi 180 giorni dalla sua pubblicazione. I pagamenti delle somme dovute effettuati durante tale periodo sono esenti da ogni diritto o incremento, anche per gli accessori di legge maturati dopo la pubblicazione della sentenza (come, per esempio, gli interessi legali) (comma 12°).

La Corte di Appello, richiesta della sospensione dell’efficacia esecutiva o dell’esecuzione della sentenza impugnata ai sensi dell’art. 283 c.p.c., deve tenere conto dell’entità complessiva della somma gravante sul debitore (l’impresa condannata), del numero dei creditori e della difficoltà di ripetere le somme già pagate nel caso di accoglimento dell’appello contro la sentenza di primo grado dell’azione di classe. La Corte può disporre, a garanzia dei consumatori e/o utenti aderenti all’azione, che, fino al passaggio in giudicato della sentenza, la somma complessivamente dovuta dall’impresa sia depositata e resti vincolata nelle forme ritenute più opportune (13° comma).

La sentenza che definisce il giudizio fa stato nei confronti di tutti i consumatori e/o utenti che hanno aderito all’azione di classe. E’ fatta salva l’azione individuale dei consumatori o utenti che non aderiscono all’azione collettiva. Le rinunce e le transazioni intervenute tra le parti non pregiudicano i diritti degli aderenti all’azione di classe che non vi hanno espressamente consentito. Gli stessi diritti sono fatti salvi anche nei casi di estinzione del giudizio o di chiusura anticipata del processo (commi 14° e 15°).

Non sono proponibili ulteriori azioni di classe per i medesimi fatti e nei confronti della stessa impresa dopo la scadenza del termine per l’adesione dei consumatori o utenti assegnato dal Giudice ai sensi del comma 9° dell’art. 140-bis che abbiamo esaminato in precedenza. Le azioni di questo tipo proposte entro detto termine sono riunite d’ufficio se pendenti davanti allo stesso Tribunale, altrimenti il Giudice successivamente adito ordina la cancellazione della causa dal ruolo, assegnando un termine perentorio non superiore a 60 giorni per la riassunzione di essa davanti al primo Giudice (comma 14°).