Palazzo Giustizia  Roma

Palazzo Giustizia Milano

Ci risiamo, cari lettori! L’ ennesimo capitolo della tormentata storia del rito amministrativo, viene riscritto da una delle penne più fluide e significative nella cattura dell’ in fieri della giustiziabilità dei pubblici poteri. Tra i temi più profondamente visitati viene ancora alla luce, senza alcuna pretesa di esaustività, la telenovela della pregiudiziale amministrativa con i suoi assilli pratici, al centro di un dibattito vibrante che appare ancora lontano dal sopirsi.
 Oggetto di duello rusticano tra Cassazione e Consiglio di Stato, in relazione al quale le luci soffuse del caffè Greco di fine anni 20 appaiono stranamente sbiadite, quasi mitologiche (riecheggia ancora il rumore del primo relativo articolo: “non ci sono né docenti né studenti, tutti sono autodidatti”).
L’ occasione della nuova magistrale sceneggiatura trae origine dalla sottoposizione, da parte della sezione VI del C.S., al vaglio dell’Adunanza Plenaria, di una questione relativa ai rapporti tra domanda di annullamento e domanda di risarcimento, con riguardo ad una fattispecie nella quale viene chiesto il ristoro dei danni derivati da un provvedimento di sospensione dalle gare, non impugnato nel termine decadenziale. E adesso cerchiamo di aprire insieme il sipario!

L’ Adunanza Plenaria nel confezionare e impreziosire il proprio decisum, strizza l’ occhio alle folate pretorie che hanno attraversato la vexata questio, annodando il filo rosso del proprio percorso nella ratio di cui all’ art. 30 del Codice del processo amministrativo e nell’art. 1227, comma 2, cod. civ.(al riguardo, quanto ai profili definitori, per un perfetto gioco di squadra, si rinvia alla correlativa voce spiegata in seno a Cendon&Partners). Così, con una mossa (apparentemente) spiazzante, che sembra tagliare diagonalmente il campo della effettività della tutela giurisdizionale nei confronti della P.A., si sottolinea che, pur essendo venuta meno la teoria della pregiudiziale amministrativa, la domanda di risarcimento avanzata senza chiedere tempestivamente l’annullamento dell’atto amministrativo, va ritenuta infondata ove il comportamento del ricorrente non abbia evitato la consolidazione degli effetti dannosi. 

Preliminarmente, nell’ apparecchiare il banchetto, i giudici di Palazzo Spada, emancipando, ancora una volta, la categoria dell’ interesse legittimo dall’ inchino ancillare, occasionalmente protetto, ne rinforzano la dignità sostanziale, sagomata in modo intimo e inscindibile, ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita. La sua seria lesione può originare un pregiudizio cui non resta insensibile l’ ordinamento esistenzialista, che riscopre la centralità della persona in quanto tale, non solo nell’ alveo del diritto comune, ma anche nella dinamica della “formazione sociale” amministrativa. 

Pertanto, tirando le fila da buon esegeta, il Consesso, nel crescente appetito di utilità del cittadino che fronteggia il potere, ridisegna l’interesse legittimo come posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita interessato dall’esercizio della funzione pubblicistica. Lo stesso viene a condensarsi nell’ attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio della citata funzione: la p.a. non corre più da sola nel delirio autoritativo, ma partecipa delle legittime aspettative ed esigenze private, la cui compresenza veste di democrazia effettiva l’ agere pubblico. 

Ecco, quindi, che si approda alla cristallizzazione, in senso al Codice del processo amministrativo, di copernicane svolte pretorie. Anche nei riguardi della situazione di interesse legittimo, l’ ordinamento, sulla base di scelte costituzionalmente orientate confluite nel disegno codicistico, predica forme di protezione non più limitate a demolire il provvedimento ma miranti, ove possibile, alla soddisfazione completa della pretesa sostanziale (è ormai un rumore lontano, quell’ affermazione di Stanislao Mancini, durante i lavori preparatori della LAC, che a fronte dell’ ingiustificato sacrificio della posizione del privato a fronte della supremazia della PA, esclamò “che vi si rassegni!”). 

Il D.Lgs. 104/2010, in ossequio alla effettività e concentrazione delle forme di difesa in giudizio, sensibili all’ unità di intenti del cittadino che ha ragione, ha ripudiato la tradizionale limitazione della tutela dell’interesse legittimo al solo modello impugnatorio, ammettendo l’esperibilità di azioni tese al conseguimento di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare l’ appetito sostanziale e non meramente formale, della parte che decide di attraversare le nebulose del processo. 

Si sono, infatti, aggiunte alla tutela di annullamento la tutela di condanna (risarcitoria e reintegratoria ex art. 30), la tutela dichiarativa (cfr. l’azione di nullità del provvedimento amministrativo ex art. 31, comma 4) e, nel rito in materia di silenzio-inadempimento, l’azione di condanna pubblicistica (cd. azione di esatto adempimento) all’adozione del provvedimento, anche previo accertamento, nei casi consentiti, della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio (art. 31, commi da 1 a 3). 

E allora, con buona pace dei fedeli delle vecchie liturgie, ancora chiusi nelle stanze in cui pare non circoli l’ aria del mondo giuridico, il rito amministrativo cambia lentamente pelle, attraendo nelle sue esplorazioni conoscitive non solo la legittimità esterna del provvedimento, ma anche la fondatezza della pretesa sostanziale che si inscrive nel rapporto tra cittadini e soggetti pubblici, specie in settori vincolati e privi di margini di discrezionalità, gelosamente custodite dal monarca burocrate.
Nondimeno la delineata metamorfosi non può dirsi affatto compiuta: a tanto conduce del resto la soluzione (dal vago sapore di compromesso) approntata dal nuovo codice nella telenovela della pregiudiziale amministrativa. Ivi il legislatore - artt. 30 e ss. -, ha mostrato di non condividere la tesi della pregiudizialità pura di stampo processuale al pari di quella della totale autonomia dei due rimedi (impugnatorio, teso alla caducazione dell’ atto amministrativo, e risarcitorio), approdando ad una soluzione che, non considerando l’omessa impugnazione quale sbarramento di rito, valuta detta condotta come fatto concreto da apprezzare, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, per escludere il risarcimento dei danni evitabili per effetto del ricorso volto all’annullamento. 

In altri termini, a mente dell’ approccio esegetico spiegato nell’ occorso dall’ Ad. Plen., la mancata promozione della domanda impugnatoria, quindi, non pone un problema di ammissibilità dell’actio damni ma è idonea ad incidere sulla fondatezza della domanda risarcitoria. 

L’ art. 30, comma 3, del CPA, nel prevedere che nel determinare il risarcimento, “il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”, pur non evocando in modo esplicito il traghettamento dell’art. 1227, comma 2, del codice civile, afferma che l’omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, elemento valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza. 

Di qui la rilevanza, sul versante prettamente causale, dell’omessa o tardiva impugnazione come fatto che preclude la risarcibilità di danni che sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di rituale utilizzazione dello strumento di tutela specifica predisposto dall’ordinamento a protezione delle posizioni di interesse legittimo onde evitare la consolidazione di effetti dannosi
Riepilogando (spero di non ingarbugliarvi cari lettori in una nuova Beautiful), per dirla con i giudici di Palazzo Spada, dall’esame coordinato delle disposizioni de quibus si evince che il legislatore, se da un lato non ha recepito il modello della pregiudizialità processuale della domanda di annullamento rispetto a quella risarcitoria, dall’altro ha mostrato di apprezzare la rilevanza causale dell’omessa impugnazione tempestiva che abbia consentito l’ irrobustirsi dell’atto e dei suoi effetti dannosi. 

Vengono così scolpite, senza tentare spericolate acrobazie giurisprudenziali, le seguenti conclusioni al lume delle esportazioni civilistiche: la totale inerzia osservata dall’appellante, nella coltivazione di rimedi giudiziali e di iniziative stragiudiziali, lungo tutto l’arco temporale nel corso del quale l’atto ha spiegato il suo effetto inibitorio, integra, alla luce della gravità degli effetti lesivi denunciati, una chiara violazione degli obblighi cooperativi che gravano sul creditore danneggiato. 

A ben vedere, sembra come, tra pimpanti candidature rivoluzionarie, nello scrutinio dei pubblici poteri, resista ancora l’ italica pregiudiziale amministrativa che, sia pure sfrondata dei suoi anacronismi rispetto alla sostanza del bene della vita agitato sotto il naso del G:A., richiede ancora, prima del ristoro dei pregiudizi lamentati dal privato, l’ ancoraggio all’ illiceità della condotta del soggetto pubblico, da contestare in tempi ragionevolmente brevi, alla luce della esigenza di certezza dei rapporti giuridici. In altri termini, la tutela che adesso si auspica piena nei confronti del cittadino inciso dai poteri della p.a., passa prima da una pronta e tempestiva contestazione, in sede giudiziale o extragiudiziale, dell’ operato dell’ amministrazione, senza la quale viene reciso il valore genetico della pretesa risarcitoria. 

Verrebbe da consigliare (scusate il timido azzardo!) di aggredire in tempo il provvedimento, o il silenzio delle nostre iniziative di impugnazione, taciterà anche i danni patiti dal cattivo uso del potere: “contesto, quindi esisto nella mia piena tutela”.
E allora, la pregiudiziale de qua, con aria sornione, forse canticchia, fra le pregnanti esigenze di tutela e le correlative ospitalità processuali, “sembrava la fine del mondo, ma sono ancora qua! Eh già!” (Vasco docet).